81 / 432
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 68-94, Maio/Agosto 2017
81
hoje, em virtude das peculiaridades fáticas que, muitas vezes, inviabilizam o
compartilhamento da guarda pelos pais.
O § 2ª do art. 1.584 do Código Civil de 2002 passou a determinar,
com o advento da Lei n. 11.698/08 que, quando não houvesse acordo entre
a mãe e o pai quanto à guarda do filho, seria aplicada, sempre que possível,
a guarda compartilhada.
A expressão sempre que possível parecia indicar que estariam afasta-
dos os casos em que não houvesse acordo entre os pais, na medida em que
a guarda compartilhada depende da participação e colaboração de ambos os
pais em relação aos cuidados com o filho.
A Lei n. 13.058/14 alterou o referido dispositivo, passando a estabe-
lecer que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guar-
da do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder
familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores
declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
42
Ou seja, a lei
estabeleceu um dever de aplicação da guarda compartilhada, que só será
afastada na hipótese de declaração expressa de um dos genitores de que
não deseja a guarda.
Assim, a princípio, deve haver a determinação da guarda compartilha-
da como regra, mesmo nos casos em que haja dissenso entre os pais.
43
sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa
nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação
da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro
na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes
bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com
um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a
criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9.
O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo
ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira
das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10.
A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva
expressão. 11. Recurso especial não provido. (STJ, 3ª Turma, REsp n. 1.251.000 / MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Julg.:
18/08/2011, DJe: 31/08/2011).
42 Grifos nossos.
43 RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUAR-
DA UNILATERAL. DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS. FATO QUE NÃO IMPEDE O COM-
PARTILHAMENTO DA GUARDA. EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE
O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE
ORIGEM. 1. Primazia da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme de depreende do disposto
no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis 11.698/08 e 13.058/14. 2. Impossibilidade de
se suprimir a guarda de um dos genitores com base apenas na existência de desavenças entre os cônjuges separados.
Precedentes e doutrina sobre o tema. 3. Necessidade de devolução dos autos à origem para que prossiga a análise do
pedido de guarda compartilhada, tendo em vista as limitações da cognição desta Corte Superior em matéria probatória. 4.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ, 3ª Turma, REsp 1.560.594/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Julg.: 23/02/2016, DJe: 01/03/2016).