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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 68-94, Maio/Agosto 2017
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forma de colocação em lar substituto,
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obrigando o seu detentor a prestar
assistência material, moral e educacional ao infante.
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Tânia da Silva Pereira aponta formas pelas quais a guarda prevista
pelo ECA pode se apresentar: (i) para regularizar a posse de fato (art. 33, §
1ª, ECA); (ii) como medida liminar ou incidental nos processos de tutela e
adoção (art. 33, § 1ª, ECA); (iii) como medida excepcional, fora dos casos de
tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual
dos pais ou responsáveis (art. 33, § 2ª, ECA).
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Já a guarda como dever decorrente do exercício do poder familiar é
prevista pelo Código Civil, nos arts. 1.566, IV; 1.583; 1.584; e 1634, II, e pelo
ECA, em seu art. 22.
Rolf Madaleno define a guarda enquanto atributo do poder familiar
como a “convivência propriamente dita, constituído de direito de viver com
o filho menor ou incapaz na mesma habitação, com o correlato dever de
assumir a responsabilidade direta de velar pelos interesses do filho”.
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Difere-se a guarda do poder familiar, na medida em que, enquanto a
guarda consiste “no direito-dever de ter consigo, cuidar, acompanhar, vigiar
e orientar no dia-a-dia o filho menor”, o poder familiar traduz “o conjunto
de atributos sobre a pessoa e bens do filho, a serem exercidos exclusivamente
no interesse deste”, incluindo “o sustento, a educação e a criação, mesmo
quando não se tem a guarda”.
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Ou seja, pode haver poder familiar sem guar-
da ou vice-versa (nos casos de colocação em família substituta).
A Constituição Federal de 1988 determina em seu art. 229 que “os
pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. O art. 1.566,
IV, do Código Civil de 2002 prevê a guarda como um dever de ambos os
cônjuges, estabelecendo o art. 1634, II, que compete a ambos os pais, qual-
quer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar,
que envolve o exercício do dever de guarda.
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Ao prever que o dever de guar-
19 Lei n. 6.697/79, art. 24: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo
a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais.
§ 1º Dar-se-á guarda provisória de ofício ou a requerimento do interessado, como medida cautelar, preparatória ou inci-
dente, para regularizar a detenção de fato ou atender a casos urgentes.
§ 2º A guarda confere ao menor a condição de dependente, para fins previdenciários”.
20 PEREIRA, Tânia da Silva, op. cit., p. 403.
21 Ibidem, p. 405.
22 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 454.
23 TEPEDINO; BARBOZA; MORAES, op. cit., p. 172.
24 Estabelece o art. 1.632 do Código Civil que “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram
as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
O art. 1.579 determina, também, que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”.