Revista da EMERJ - V. 20 - N. 79 - Maio/Agosto - 2017

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Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a consagração do
princípio da igualdade entre os cônjuges e da proteção integral da criança,
sob o manto da dignidade da pessoa humana, a guarda passa a estar vincula-
da muito mais aos vínculos de afeto entre o infante e o guardião.
No Código Civil de 2002, a guarda foi tratada no Capítulo XI, intitu-
lado “Da Proteção da Pessoa dos Filhos”, tendo sido também prevista pela
Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).
Na visão de José Fernando Simão, a guarda representaria um concei-
to unitário, não havendo que se falar em espécies de guarda. No entanto, o
próprio autor reconhece que a guarda prevista pelo Código Civil e aquela
regulada pelo ECA possuem causas distintas e efeitos próprios.16 Além
disso, a maior parte da doutrina vem apresentando duas formas pelas
quais a guarda pode ser compreendida no ordenamento jurídico: como
modalidade de colocação em família substituta e como dever decorrente
do exercício do poder familiar.17
Considerada como forma de colocação em família substituta, a
guarda se destina a regularizar a posse de fato da criança ou do adoles-
cente, sendo medida provisória, que será determinada se for descum-
prido o dever de guarda, decorrente do exercício do poder familiar dos
pais. É prevista pelo Código Civil, em seu art. 1.584, § 5ª, e pelo ECA,
em seus arts. 33 a 35.
Ressalta-se que o Código Mello Mattos, de 1927, já previa, em seu
art. 49,18 a entrega de menores a pessoas particulares que não fossem pais
ou tutores, como uma espécie de antecipação do exercício do então pátrio
poder, tendo o Código de Menores de 1979 também previsto a guarda como
§ 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges; os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo
se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.
§ 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa
notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges”.
O Código Civil de 1916 previa, em seu art. 326, que “Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue
inocente”.
16 “O fato de a guarda do Código Civil ter por causa o poder familiar, e a do estatuto a proteção da criança, significa que
existem duas guardas? A resposta é negativa, pois o conteúdo da guarda é único: ter o menor em sua companhia, cuida-
do, convivência”. (SIMÃO, José Fernando. Guarda de menores: um conceito unitário no Direito brasileiro. Disponível
em: >.
Acesso em: 08 set. 2016).
17 Neste sentido: PEREIRA, op. cit. e FARIAS; ROSENVALD, op. cit.
18 Decreto n. 17.943-A/27, Art. 49: “Quando o menor for entregue por ordem da autoridade judicial a um particular, para
que fique sob a sua guarda ou á soldada, não ha necessidade de nomeação de tutor, salvo para os actos da vida civil em
que é indispensavel o consentimento do pae ou mãe, e no caso do menor possuir bens: podendo, então, a tutela ser dada
á mesma pessoa a que foi confiado o menor ou a outra”.