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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 398 - 429, Maio/Agosto 2017
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to da demanda, eis que alcançado estaria o grau satisfatório de verdade para
a construção de seu convencimento, ou seja, “quando as partes se tenham
desincumbido do ônus da prova, não haverá possibilidade de
non liquet
– e,
portanto, o juiz julgará de acordo com as provas e seu convencimento”
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.
A título de exemplo, pautando-se o processo civil moderno no prin-
cípio da verdade real e na ampla iniciativa probatória do juiz, pode-se dizer
que o magistrado só estaria apto a julgar o feito com base no descumprimen-
to das regras do artigo 373 do Novo Código de Processo quando, tendo ido
até o máximo permitido na busca da verdade, ainda se encontrar em estado
de perplexidade. Nessa hipótese, o julgador deverá verificar (i) se o autor e
o réu se desincumbiram de seu ônus, (ii) se o autor sequer o fez, ou (iii) se
apenas o demandante o cumpriu, o que conduzirá, nos dois primeiros casos,
em regra, a um julgamento de improcedência, e, na terceira hipótese, a uma
sentença de acolhimento dos pedidos autorais.
Na lição de Theodoro Júnior:
Inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus
da prova se torna, em última análise, um critério de julgamento
para o juiz: sempre que, ao tempo da sentença, se deparar com
falta ou insuficiência de prova para retratar a veracidade dos
fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa contra aquele a
quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra
o autor, se foi o fato constitutivo de seu direito o não provado,
ou contra o réu, se o que faltou foi a prova do fato extintivo,
impeditivo, ou modificativo invocado na defesa.
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Daniel Mitidiero, contudo, problematiza a apresentação do ônus
da prova também como regra de instrução, na medida em que às partes
deveria ser incentivada a produção probatória, que é delas por essência
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.
Ressalta assim que os litigantes deveriam se apresentar cientes de seus en-
cargos na demanda, a fim de se evitarem surpresas, o que exige ainda mais
cuidado ao se tratar da distribuição dinâmica do ônus da prova, que de-
verá ser realizada em momento anterior à prática da própria decisão, sob
pena de “torná-la anulável”
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.
56 DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, op.cit., p.110.
57 THEODORO JUNIOR, op.cit., p.471.
58 MITIDIERO, op.cit.
59 DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, op.cit., p.125.