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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 398 - 429, Maio/Agosto 2017
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A concepção estática do ônus da prova, efetuada com escopo no já
mencionado dispositivo legal, acaba, mais das vezes, por provocar desnível
na igualdade das partes dentro do processo, em razão de sua prévia e abstrata
disposição, afastada das peculiaridades do caso concreto, de modo que atual-
mente reconhece-se no âmbito jurídico a aplicação da teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova, que importa, em essência, uma flexibilização da
norma prevista no
caput
do artigo 373 do Novo Código de Processo Civil,
permitindo-se que o magistrado, atento às características singularizantes da
demanda, realize a distribuição do ônus probatório conforme as condições
das partes em suportá-lo.
Nas palavras de Donizetti
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, trata-se de medida que visa a impedir que
a rigidez da regra estática importe a ocorrência de decisões injustas oriundas
da desigualdade entre as partes num processo que, essencialmente, visa à coo-
peração e, a seu tempo, ao auxílio do órgão jurisdicional para com as partes.
A aplicação da teoria na prática processual brasileira vem, hoje, legi-
timada pelo §1ª do artigo 373 da Lei 13.105/15, que expressamente autoriza
a inversão por decisão fundamentada, “nos casos previstos em lei ou diante
de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva di-
ficuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput
ou à maior facilidade
de obtenção da prova do fato contrário”.
Didier, Braga e Oliveira, em enfrentamento da teoria, relacionaram
seus fundamentos em quatros itens de expressão didática singular:
Enfim, de acordo com essa teoria: i) o encargo não deve ser
repartido prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; ii)
sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim,
dinâmica; iii) pouco importa, na sua subdivisão, a posição as-
sumida pela parte na causa (se autor ou réu); iv) não é relevante
a natureza do fato probando – se constitutivo, modificativo,
impeditivo ou extintivo do direito – ou o interesse em prová-
-lo, mas, sim, quem tem mais possibilidades de fazer a prova.
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Observa-se, desta forma, mais um compromisso da norma com a con-
sumação da justiça através da atividade instrutória do juiz, podendo-se dizer,
com precisão, que, diante de tal análise, a aplicação das regras de julgamento
60 DONIZETTI, op.cit., p..602.
61 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de direito processual civil:
teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação de tutela
.
9ª ed., v.2. Salvador: JusPodivm, 2014, p.94.