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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 309 - 347, Maio/Agosto 2017
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fato (epidemia), a autoridade responsável pela aplicação da norma pode es-
colher, segundo seus próprios critérios de conveniência e oportunidade,
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as
medidas concretas a serem tomadas, de modo a melhor atender a finalidade
da norma (contenção da epidemia).
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Por fim, a indeterminação pode decorrer da autorização para escolha
entre condutas determinadas, diante da manifestação de determinados pressu-
postos de fato. Suponha-se uma lei penal que preveja, para a hipótese de deter-
minado delito, a aplicação de uma pena pecuniária (multa) ou uma pena de
prisão ao infrator. Nesta hipótese, a autoridade judiciária terá a faculdade de,
diante das peculiaridades do caso concreto, decidir-se pela aplicação de uma
ou da outra, bem como determinar a medida das mesmas, dentro dos limites
máximo e mínimo eventualmente previstos pela norma superior.
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5.2. Indeterminação Não Intencional
Já a indeterminação não intencional (ou involuntária) pode ocorrer
de 03 (três) formas distintas: i) da textura aberta da linguagem;
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ii) das
lacunas normativas; iii) das contradições constantes na mesma norma.
Quanto à textura aberta da linguagem, é preciso constatar, de início,
que as normas jurídicas têm por escopo comunicar certos padrões de con-
duta através de formas de linguagem. Disso resulta, inevitavelmente, a inde-
terminação de certos aspectos
fáticos
, que, em hipótese alguma, poderiam
ser previstos por normas
abstratas
. Nesse passo, as palavras ou expressões
utilizadas pelas normas jurídicas podem não ter um significado unívoco (o
que é bastante comum), de sorte que o órgão responsável por sua aplicação
encontra-se diante de várias significações possíveis.
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Um exemplo bem simples pode ajudar a entender a questão: supo-
nha-se uma norma que prescreva ser que, ao entrar num prédio público, as
pessoas devem tirar o chapéu da cabeça.
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Muitos aspectos da norma são
imprecisos. Boné é chapéu? E uma viseira? Tem alguma relevância para a
72 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Legitimidade e Discricionariedade
. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 32.
73 MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
.
18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 68.
74 KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito
. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 389.
75 Em que pese a expressão “textura aberta” ter sido originalmente desenvolvida, no campo jurídico, por Herbert L. A.
Hart, há na teoria kelseniana algumas breves considerações acerca da insuficiência designativa da linguagem.
Cf.,
respecti-
vamente, HART, Hebert L. A..
O Conceito de Direito
, 2ª ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, especificamente, seu
Capítulo VII
et
KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito
. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 389.
76 KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito
. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 389.
77 Exemplo semelhante é fornecido por Herbert L. A. Hart. In:
O Conceito de Direito
, 2ª ed., Lisboa: Calouste Gul-
benkian, 1999, p. 138.