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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 309 - 347, Maio/Agosto 2017
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com a Teoria Pura do Direito. Ao contrário do que sustenta com ares de
unanimidade,
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é plenamente possível a construção de uma “teoria positivis-
ta dos princípios”. Confira-se:
6.1. Natureza dos Princípios
Impende ressaltar, de início, que não há mais qualquer divergência so-
bre serem princípios e regras espécies de normas jurídicas. Neste particular,
há um razoável consenso entre positivistas e neoconstitucionalistas. As diver-
gências começam no momento de se estabelecer as suas respectivas diferenças.
Para os neoconstitucionalistas, os princípios funcionam como uma
reaproximação do Direito aos valores. Para poderem beneficiar-se do amplo
instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses
valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar,
materializam-se em princípios,
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podendo mesmo vir a serem abrigados pelo
ordenamento jurídico positivo.
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Não obstante, embora seja inegável que o Direito Positivo, em inú-
meros casos, permite que a autoridade responsável pela aplicação da nor-
ma leve em consideração questões morais, isso não significa que deva ser
adotada a tese da incorporação. É que esta incorporação traria um proble-
ma lógico, sendo impossível encontrar um “meio-termo” entre o jusmora-
lismo e juspositivismo.
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Segundo Dimitri Dimoulis, “ou será considerado
que a moral exerce uma influência necessária e autônoma ao Direito ou
não. No primeiro caso (moralismo), a incidência da moral independe do
conteúdo das normas vigentes, incluindo-se a norma de reconhecimento.
No segundo caso (positivismo), a influência da moral é contingente, pois
depende da vontade do legislador [leia-se: autoridade] que pode também
impor o contrário.”
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Assim sendo, uma teoria dos princípios somente é viável se a mes-
ma for compatível como uma teoria do Direito Positivo. Para se manter
88 “Se existem princípios no Direito, então o positivismo jurídico resulta inviável.” FIGUEROA, Alfonso Garcia.
La Te-
oria del Derecho em Tiempos de Constitucionalismo
.
In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s).
2ª ed., Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 179.
89 BARROSO, Luis Roberto.
Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro
(pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo)
.
In:
BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova Interpretação
Constitucional (Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29.
90 Esta positivação será essencial, apenas, para os denominados positivistas inclusivos.
91 DIMOULIS, Dimitri.
Positivismo Jurídico – Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo
Jurídico-Político
. São Paulo: Método, 2006, p. 143.
92 Idem, p. 143.