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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 309 - 347, Maio/Agosto 2017
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fiel aos postulados de uma autêntica teoria do Direito, a diferença entre os
princípios e as regras deve ser vista de forma estritamente quantitativa, e não
qualitativa.
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Logo, os princípios assumem apenas uma funcionalidade es-
pecífica no ordenamento jurídico, nele introduzindo normas que atribuem
uma maior discricionariedade a autoridade responsável por “aplicar” o Di-
reito. Como a maioria das normas de um ordenamento jurídico, os princí-
pios são vagos e abstratos, projetando uma dimensão “programática” para
o momento da sua aplicação. A única diferença entre princípios e regras é
de densidade normativa (e, portanto, de natureza quantitativa), consistindo,
em razão da formulação linguística veiculada, na maior discricionariedade
delegada a autoridade responsável pela aplicação da norma.
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Assim sendo, a positivação de princípios não tem por função “mate-
rializar certos valores de uma determinada sociedade”. Na verdade, de acor-
do com Neil MacCormick, “quando dizemos que a lei ‘encarna’ valores,
estamos falando por metáfora. (...) Os valores apenas são ‘encarnados’ na lei
no sentido em que e na medida em que seres humanos aprovem as leis de
que dispõem em virtude dos estados de coisas que elas supostamente devem
garantir, sendo eles estados de coisas que, por algum motivo, são considera-
dos justos ou, de outro modo, bons.”
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De acordo com a Teoria Pura do Direito, é possível dizer que os prin-
cípios apenas introduzem uma norma dotada de
indeterminação intencional
no ordenamento positivo, de modo que a autoridade estará autorizada agir de
modo discricionário. Na verdade, os princípios em muito se aproximam dos
conceitos jurídicos indeterminados, porém dotados de uma outra peculiarida-
de: os princípios não preveem a conduta a ser seguida pela autoridade.
O que há aqui, na melhor das hipóteses, é uma quarta espécie de
indeterminação intencional, não prevista expressamente no normativis-
mo kelseniano, mas perfeitamente compatível com os seus postulados
teóricos. Assim sendo, presentes os pressupostos de incidência de um
princípio, veiculada através de um conceito jurídico indeterminado, a
autoridade responsável por sua aplicação pode estabelecer a conduta a
ser seguida pelo seu destinatário mediato. Longe de reconhecer os “valo-
93 DIMOULIS, Dimitri.
Positivismo Jurídico – Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo
Jurídico-Político
. São Paulo: Método, 2006, p. 61; SANCHÍS, Luis Pietro.
Neoconstitucionalismo y Ponderação
Judicial
In
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2ª ed., Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 136.
94 DIMOULIS, Dimitri.
Positivismo Jurídico – Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo
Jurídico-Político
. São Paulo: Método, 2006, p. 61.
95 MacCORMICK, Neil.
Argumentação Jurídica e Teoria do Direito
. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 306.