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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 309 - 347, Maio/Agosto 2017
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mina, atualmente, de
positivismo inclusivo
, corrente teórica formulada a
partir das lições do jusfilósofo inglês Hebert L. A. Hart.
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Para os defensores
deste segmento, a relação entre Direito e moral não é necessária, mas contin-
gente. Logo, embora a moral não seja indispensável para caracterizar uma
norma jurídica, a mesma pode incorporar padrões morais.
Ao que parece, o positivismo inclusivo acaba por adotar, em última
análise, uma visão moralista do Direito e, portanto, equivocada. De fato, a
tese da incorporação só se torna relevante se a mesma receber uma interpre-
tação radical, afirmando-se que “as autoridades competentes são obrigadas a
levar em consideração a moral socialmente dominante (ou qualquer outra,
claramente identificada) e que sua desconsideração repercute na validade das
normas jurídicas. Neste caso, porém, o [positivismo exclusivo] se transforma
em uma versão moderada do moralismo, afirmando que a vinculação entre
direito e moral é necessária nos sistemas jurídicos que assim o convenciona-
ram (e não em todos, como afirmam os moralistas).”
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Ademais, parece irrelevante afirmar que a autoridade competente deve
levar em conta considerações morais no momento da aplicação do Direito,
pois tal afirmação não indica: i) quais as regras morais que devem ser uti-
lizadas; ii) qual o critério para discernir se a autoridade levou ou não em
consideração a regra moral cogente; iii) se aquilo que será apresentado como
moralmente correto pela autoridade competente corresponde a uma exigên-
cia moral ou simplesmente decorre de preferências políticas do aplicador;
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iv) como controlar juridicamente uma decisão definitiva de uma autoridade
que não levou em conta os imperativos morais.
Em segundo lugar, é possível defender uma assepsia axiológica das
normas jurídicas, em perfeita consonância com os postulados da Teoria
Pura do Direito, posição aqui defendida. É o que se vem denominando
de
positivismo exclusivo
, posição segundo a qual apenas a fonte serve
para qualificação de uma norma jurídica. Assim, quando o Direito esta-
belece um critério material de identificação de normas válidas, na ver-
dade se delega a uma autoridade a tarefa de estabelecer, por si própria,
a validade de uma determinada norma. Portanto, a validade da norma
jurídica provém do fato de que a autoridade considerou que a norma
em jogo passou pelo crivo do critério meritório. Como é a autoridade
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Vide
HART. Hebert. L. A.
O Conceito de Direito
. 2ª ed, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, p. 138.
59 DIMOULIS, Dimitri.
Positivismo Jurídico – Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo
Jurídico-Político
. São Paulo: Método, 2006, p. 142.
60 Idem, p. 142.