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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 181 - 203, Maio/Agosto. 2017
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A teoria do Direito de Kelsen não é uma teoria de
um dado
sistema ju-
rídico, não é uma teoria sobre um Direito internacional, nem sobre um dado
Direito nacional, ela é uma teoria do Direito em geral, de qualquer Direito.
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Ela é uma teoria
somente do Direito positivo
, cujo objeto exclui
“tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito”.
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Não
se trata de uma teoria da justiça, ou uma teoria finalista do Direito; também
não se trata de uma teoria governamental do Direito, ou uma teoria política
do Direito; do mesmo modo, não é uma teoria das origens do Direito, ou
uma teoria psicológica ou sociológica ou histórica do Direito. Ela é uma teo-
ria “jurídica” do Direito, em que o Direito é visto do ponto de vista do pró-
prio Direito. É uma ciência sobre o Direito que já é Direito, Direito posto.
Sua finalidade é descrever o Direito (desde que já existente), não de discutir
o Direito a partir de um ponto de vista externo a ele próprio (justiça, como
deve ser; político, como ele convém ser; etc.).
3.2. A produção normativa.
Por produção normativa deve-se entender como sendo um ato de
vontade ser convertido em norma jurídica.
Uma norma jurídica nasce a partir de um quadro normativo posto
pela constituição.
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Uma constituição estabelece não só esse quadro de pos-
sibilidades jurídicas, como também as competências para realizá-las, isto é,
para determinar sua aplicação aos fatos do mundo que se enquadrem como
fatos jurídicos.
A partir de uma Constituição, um ato de vontade corresponde a um
poder conferido por uma norma superior para atribuir a outrem uma de-
terminada conduta.
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Disso tem-se que o ato de estabelecer-se uma norma
jurídica inicia-se com uma atribuição de poder por outra norma jurídica
superior àquela, uma competência interpretativa. Não é o caso de falar-se
em competência legislativa, mas efetivamente de uma competência interpre-
tativa. Pois ao legislador é atribuído poder-competência de, interpretando
o quadro normativo da Constituição, criar leis gerais; e ao magistrado é
atribuído o poder-competência de, interpretando o quadro normativo da
legislatura, criar leis concretas, ou para o caso concreto. Ambos criam direi-
19 KELSEN, op. cit., p. 1.
20 Ibidem, loc. cit.
21 Não cabe aqui se discutir como uma Constituição nasce como norma jurídica. Deve-se tomá-la apenas como pressu-
posta de uma norma fundamental. (KELSEN, op. cit., p. 9.)
22 Ibidem, loc. cit.