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SÚMULAS
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Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1º sem. 2015
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A conduta assim revelada, e adotada pelo então Ministro da Fazenda
e Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito
Federal, partia da falsa premissa de que, como a água obtida dos manan-
ciais naturais necessariamente se via submetida a um complexo processo
de tratamento, posteriormente, ao ser disponibilizado ao público era di-
ferente daquela encontrada no seu estado natural e, por conseqüência,
como fornecimento de bem corpóreo, passava a configurar uma operação
de circulação de mercadoria, sujeita ao ICMS.
Discordam veementemente dessa visão mercantilista jurista como
Clésio Chiesa (
in
Revista de Direito Tributário da APET, ano III, Ed. 12,
dez/06, p. 234), Affonso Leme Machado (
in
Recursos Hídricos, Ed. Malhei-
ros-SP, 2002, p. 25), José Eduardo Soares de Melo (
in
ICMS – Teoria e Práti-
ca, Ed. Dialética-SP, 2009, p.20).
Certamente, os defensores da teoria ou entendimento fazendários
desconsideraram o fato que a Constituição Federal elenca, entre os bens
pertencentes à União, “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em
terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos e as praias fluviais”, assim como “o
mar territorial” (art. 20, III e VI, da CF). Da mesma forma, alinha entre os
bens dos Estados “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emer-
gentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decor-
rentes de obras da União” (art. 26, I, da CF).
E mais, determina que seja de inteira responsabilidade do Poder Pú-
blico (“incumbe ao”), diretamente ou sob o regime de concessão ou per-
missão, a prestação de serviços públicos (art. 175, CF). Interessante notar
que, em seu artigo 176 e parágrafos, a Constituição menciona uma distin-
ção entre a propriedade do solo e os recursos minerais e, quanto à água,
tão somente com relação aos potenciais de energia elétrica, mas não com
relação ao fornecimento de água canalizada à população.
E, ainda que o serviço público em tela possa ser prestado por terceiros,
ao tratar da concessão para o aproveitamento das águas públicas, expres-
samente dispôs o Decreto Federal nº 24.643/1934 (Código das Águas) que: