REVISTA DA EMERJ - V. 20 - N. 1 - JANEIRO/ABRIL - 2018

60 / 308

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 39 - 62, Janeiro/Abril 2018  60
pelos direitos fundamentais86. A decisão foi considerada o marco inicial do
processo de constitucionalização do direito, e possibilitou, na Alemanha,
uma verdadeira revolução no direito civil87. Contudo, sua relevância era
possivelmente difícil de ser acessada, à época, pela população em geral88. Em
1995, em sua primeira grande decisão, e ainda sob a Constituição interina
que regeu a transição no país, a recém criada Suprema Corte da África do Sul
aboliu a pena de morte, pondo fim a uma prática de décadas de execução de
criminosos condenados por crimes graves, em sua grande maioria negros. 89
Diferentemente do que se possa imaginar, a decisão foi contrária a boa parte
da população, havendo, ainda hoje, partidos e grupos organizados formados
por brancos e negros em favor do retorno da pena capital. Em 2014, em um
caso que se tornou bastante famoso devido ao seu ineditismo, a Suprema
Corte da Índia reconheceu aos transgêneros o direito à auto identificação de
seu sexo como masculino, feminino ou “terceiro gênero”.90 Também orde-
nou que o governo tome medidas para promover a conscientização da popu-
lação e promova políticas que facilitem o acesso de transgêneros a empregos
e instituições de ensino.
Antes de concluir, é pertinente uma última reflexão. Foi dito que
cortes constitucionais podem desempenhar três papeis: contramajoritário,
representativo e iluminista. Isso não quer significar que suas decisões sejam
sempre acertadas e revestidas de uma legitimação a priori. Se o Tribunal for
contramajoritário quando deveria ter sido deferente, sua linha de conduta
não será defensável. Se ele se arvorar em ser representativo quando não haja
omissão do Congresso em atender determinada demanda social, sua ingerên-
cia será imprópria. Ou se ele pretender desempenhar um papel iluminista
fora das situações excepcionais em que deva, por exceção, se imbuir da fun-
ção de agente da história, não haverá como absolver seu comportamento.
86 QUINT, Peter E. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory. Maryland Law Review, v. 48, n. 2, 1989, p.
247-290.
87 Barroso, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Consti-
tucional no Brasil. Jus Navigandi, nov. 2005. Disponível em:
constitucionalizacao-do-direito/2>. Acesso em: 31 mar. 2017.
88 No caso, Lüth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, defendeu, com base no direito constitucional à liber-
dade de expressão, a legitimidade da convocação de um boicote a um filme dirigido por um cineasta nazista. O cineasta e
seus parceiros comerciais, por sua vez, alegavam que o Código Civil Alemão vedava a medida. Na oportunidade em que
o caso foi decidido pelo Tribunal Constitucional Federal, o filme já havia sido veiculado e fora um sucesso de bilheteria,
de modo que, neste aspecto prático, a decisão tinha baixa repercussão pública. V. COLLINGS, Justin. Democracy’s Guard-
ians: A History of the German Federal Constitutional Court 1951-2001. Nova Iorque: Oxford University Press, 2015, p. 57-62;
NOACK, Frank. Veit Harlan: The Life and Work of a Nazi Filmmaker. Lexington: The University Press of Kentucky, 2016.
89 S v Makwanyane and Another (CCT3/94) [1995].
90 National Legal Services Authority v. Union of India, 2014