REVISTA DA EMERJ - V. 20 - N. 1 - JANEIRO/ABRIL - 2018

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 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 39 - 62, Janeiro/Abril 2018  58
ma Corte considerou inconstitucional a pena de morte, tal como aplicada
em 39 Estados da Federação73. O fundamento principal era o descritério nas
decisões dos júris e o impacto desproporcional sobre as minorias. Em 1976,
no entanto, a maioria dos Estados havia aprovado novas leis sobre pena de
morte, contornando o julgado da Suprema Corte. Em Gregg v. Georgia74, a
Suprema Corte terminou por reconhecer a validade da nova versão da legis-
lação penal daquele Estado.
O constitucionalismo é produto de um conjunto de fatores his-
tóricos que incluem o contratualismo, o iluminismo e o liberalismo.
Supremas Cortes de Estados democráticos devem atuar com fidelidade
aos valores subjacentes a esses movimentos políticos e filosóficos que
conformaram a condição humana na modernidade, assim como suas ins-
tituições. Porém, a realização da justiça, como qualquer empreendimento
sob o céu, está sujeita a falhas humanas e a acidentes. Por vezes, em lugar
de conter a violência, ser instrumento da razão e assegurar direitos fun-
damentais, tribunais podem eventualmente fracassar no cumprimento
de seus propósitos. Na história americana, pelo menos duas decisões
são fortes candidatas a símbolo das trevas, e não das luzes. A primeira
foi Dred Scott v. Sandford75, de 1857, em que a Suprema Corte afirmou
que negros não eram cidadãos americanos e, consequentemente, não ti-
nham legitimidade para estar em juízo postulando a própria liberdade.
A decisão é considerada, historicamente, o pior momento da Suprema
Corte76. Também merece figurar do lado escuro do constitucionalismo
americano a decisão em Korematsu v. United States77, julgado em 1944,
quando a Suprema Corte validou o ato do Executivo que confinava pes-
soas de origem japonesa, inclusive cidadãos americanos, em campos de
internação (e encarceramento). A decisão, que afetou 120.000 pessoas78,
73 Para um estudo da questão, v. Corinna Barret Lain, Upside-down judicial review, (January 12, 2012). Disponível no
sítio Social Science Research Network - SSRN: 1984060 or
ssrn.1984060, p. 12 e s.
74 428 U.S. 153 (1976).
75 60 U.S. 393 (1857).
76 Robert A. Burt, What was wrong with Dred Scott , what’s right about Brown. Washington and Lee Law Review 42:1, 1985, p. 1 e
13: “No Supreme Court decision has been more consistently reviled than Dred Scott v. Sandford. Other decisions have been
attacked, even virulently, by both contemporary and later critics; (...) But of all the repudiated decisions, Dred Scott carries
the deepest stigma. (...)Dred Scott may have proven the Supreme Court’s unreliability as a wise guide, as a moral arbiter,
for a troubled nation”.
77 323 U.S. 214 (1944).
78 Evan Bernick, “Answering the Supreme Court’s Critics: The Court Should Do More, Not Less to Enforce the Consti-
tution”. The Huffington Post, 23 out. 2015. Disponível em:
supreme-cou_b_8371148.html. Acesso em 18 jan. 2016.