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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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mente determine a realização de nova perícia, nem mesmo por perito a ser
novamente escolhido pelas partes
23
, porque isso, mais uma vez, equivaleria
a passar por cima da vontade das partes. O argumento fundado no art. 480
não colhe
24
: a possibilidade de se determinar de nova perícia é ali dada ao
juiz na premissa de que a ele caiba essa tarefa. Mas, tendo as partes excluído
tal possibilidade, permitir-se que uma segunda perícia substituísse a primeira
seria, novamente, contornar a norma legal.
Isso naturalmente não quer dizer que o julgador não possa submeter
o tema – necessidade de ser feita nova perícia – ao debate, preferencialmen-
te pessoal e em audiência, para que a oralidade preste a relevante função
de servir de instrumento para o efetivo contraditório. Mas se não houver
consenso, é com a regra de distribuição do ônus da prova que o juiz deve
trabalhar. Naturalmente, vale aqui a mesma ressalva que antes fora feita de
forma genérica: caso o juiz identifique possível ilícito, então ele deve adotar
providências para que tal prática não se consume
25
.
4- à guisa de conclusão.
Como se disse no preâmbulo, a eleição do tema considerou – e pro-
curou relacionar – dois temas que foram tratados pelo ilustre homenageado
com o brilhantismo que o caracterizava. Por razões óbvias, não se poderá
saber ao certo se nosso Mestre concordaria com o que aqui foi dito. É bem
provável que ele discordasse da tese essencial aqui desenvolvida, embora até
pudesse aceitar algumas das considerações feitas.
Com efeito, embora o Professor José Carlos Barbosa Moreira tenha
sido, entre nós, um dos precursores no trato das
convenções processuais
, o
conjunto de sua obra leva a crer que ele dificilmente aceitaria a prevalência
da vontade das partes sobre a iniciativa probatória do juiz. Tal é o que se
extrai da grande ênfase com que defendia o exercício de ofício dos poderes
de instrução pelo juiz, assim como de seu ceticismo – para não dizer repúdio
– em relação às ideias que atenuassem o caráter público do processo e que,
23 Essa possibilidade é vislumbrada por Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, in
Curso Avançado de Processo
Civil
, vol. 2, 16ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 347.
24 Em sentido diverso do texto, vide Leonardo de Faria Beraldo, in
Comentários às Inovações do Código de Processo
Civil
, Belo Horizonte: DelRey, 2015, p. 186.
25 Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o art. 471 do CPC, ponderam que o juiz “não pode
permanecer alheio a qualquer evidência de manipulação do acordo, que deverá ser prontamente reprimida (CPC art. 139
III). Sendo assim, caso entenda que a pura e simples nomeação do perito favoreça uma das partes (em razão de algu-
ma relação entre ambos, por exemplo), pode desconsiderar o consenso em torno do nome do perito e nomear outro”
(cf.
Código de Processo Civil Comentado
, 16ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1188). Mas, o tema é
complexo porque o exemplo dado envolve possível vício de consentimento ou social; e, nesse caso, é preciso preservar
o contraditório e, principalmente, definir a forma pela qual se poderia reconhecer a invalidade e a ineficácia do acordo.