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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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xa de ser válido: se as partes podem transigir quanto ao “mais” que é direito
substancial, indaga-se: qual seria fundamento lógico e jurídico para impedir
que as partes transijam sobre prova – o que é “menos”, na medida em que diz
respeito a uma parte da controvérsia, que é seu aspecto fático?
Sob essa ótica, a disposição probatória pode e deve ser entendida como
uma convenção que resolve parcial e gradualmente a controvérsia; resolução
que em nada é vedada pelo sistema e até pelo contrário. Para ilustrar, no âm-
bito do saneamento e organização do processo, é lícito às partes apresentarem
“delimitação consensual das questões de fato e de direito”, inclusive de sorte
as vincular (e ao juiz, conforme expressamente dispõe o § 2ª do art. 357 do
CPC/15). Ora, se é verdadeiro que o primeiro passo para resolver um proble-
ma é seu exato diagnóstico, então a delimitação consensual do objeto da prova
é uma contribuição das partes para a solução global da controvérsia. Ademais,
mesmo se considerada a solução adjudicada, ela também pode se dar de forma
progressiva, tal como ilustram as ditas “sentenças parciais” na arbitragem
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e o
julgamento antecipado parcial do mérito (CPC/15, art. 356).
Naturalmente, se o juiz, a partir de dados objetivos e racionais, sus-
peitar que a convenção tenha conteúdo ou finalidade ilícita, ou de que ela
pode encobrir a prática de ato simulado, nesses casos – e em outros que
possam ser análogos – é irrefutável que a atuação estatal tenda a obstar tais
ilícitos intentos. Aliás, isso já era objeto da regra contida no art. 129 do
CPC/73, reiterada pela do art. 142 do CPC/15. Mas tais hipóteses são excep-
cionais e particulares e, como tal, merecem solução de igual natureza, não
sendo correto tomar a ilicitude e a exceção como argumentos para negar ou
limitar a liberdade de convenção.
Como variação disso, mesmo se o magistrado suspeitar que a disposi-
ção probatória busque (bilateralmente) impedir a revelação de tais ou quais
fatos – por exemplo, dados cobertos por sigilo bancário e fiscal –, ainda
assim não parece ser propriamente caso de se negar efeito à regra probatória,
mas de eventualmente se dar notícia ao órgão competente para investigação
de possível ilícito – suposto que irrelevantes para o desfecho da controvérsia,
considerados os limites do objeto do processo, tal como posto pelo autor (e
eventualmente pelo réu).
Mas há um argumento final que – somado aos demais ou mesmo se
considerado de forma isolada – parece ser fundamental para descartar se o
20 Que podem ter por objeto não apenas partes do objeto do processo (mérito), mas outros temas, como a validade da
cláusula compromissória e a arbitrabilidade da controvérsia.