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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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à míngua de dados estatísticos que respaldem a assertiva, revela que, embora
o juiz controle a produção da prova, ele aguarda a iniciativa das partes e, no
momento próprio,
considera as regras de distribuição do ônus probatório
.
Aliás, embora ainda sem poder apresentar estatísticas, arrisca-se dizer que a
realidade está mais para paradoxais indeferimentos de prova requerida pela
parte e posteriores assertivas de que a parte não se desincumbiu do respectivo
ônus probatório; para precipitados julgamentos antecipados que limitam o
direito à prova, do que propriamente para juízes ávidos por atividade instru-
tória. Portanto, aceita que possa ser essa premissa, se a questão ora posta não é
exatamente um falso problema, sua dimensão concreta tende a ser considera-
velmente menor do que talvez possa ser seu tratamento teórico.
Certo que o divórcio entre a doutrina e a jurisprudência não deve levar
aquela a esmorecer e a abandonar as teses que entenda adequadas. Também
é certo que a conveniência de iniciativa probatória oficial é reconhecida pela
primeira, de forma praticamente unânime, nos domínios de direitos indis-
poníveis e naqueles em que há desigualdades substanciais – o que, diga-se de
passagem, é correto, mas apenas confirma que só aí é que a inciativa oficial se
justifica. Mas nem uma coisa nem outra muda o que foi dito acima: juiz que
atua de ofício entre partes maiores e capazes, em tema de direitos patrimoniais
disponíveis, se considerada a realidade, está mais para exceção do que para a
regra
18
. Se algo diverso ocorre nos casos de hipossuficientes, isso é praticamen-
te irrelevante neste assunto, porque esse ambiente é, também de forma realista,
menos favorável para convenções processuais (se é que possíveis)
19
.
Segundo, uma coisa é dizer que o juiz tem o dever de suprir
omissão
das partes e, de ofício, determinar as provas que entenda necessárias; outra
coisa, substancialmente diversa, é ordenar prova
contra
a vontade explicitada
pelas partes. Mais uma vez é preciso atentar para o paradoxo: no contexto aqui
examinado, o juiz não pode impedir que as partes abram mão de suas posi-
ções substanciais, justamente porque a premissa, nesse terreno, é de que elas
sejam disponíveis; mas, estranhamente, o juiz poderia contrariar a vontade
das partes para um tema instrumental, que é o da produção da prova. Talvez
o problema até não seja exatamente de continência, mas o raciocínio não dei-
18 De forma paradoxal, a experiência em arbitragem (local) revela que árbitros tem atuação oficiosa em matéria probatória
muito superior que a estatal; o que não deixa de ser curioso porque seria de se esperar que nesse outro âmbito a prova
fosse tida essencialmente como um assunto das partes. Essa intervenção é equivocada, mas esse é assunto a ser tratado
em outro trabalho.
19 A favor, Fernando da Fonseca Gajardoni, “Negócio jurídico processual em contratos de consumo: possibilidade”, in
Carta Forense, janeiro/2018 e contra, Flávio Tartuce, “Negócio jurídico processual em contratos de consumo: posição
contrária”, in Carta Forense, janeiro/2018.