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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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juiz teria poder de determinar prova contra a vontade expressa pelas partes
em convenção processual. É que, nesse contexto, o juiz não perde sua liber-
dade de convencimento, nem fica prejudicada a regra de persuasão racional.
Basta ter em mente que o julgamento de mérito há que considerar o con-
junto da prova e, portanto, igual e eventualmente, a
falta dela
. Por outras
palavras, se a prova fruto da convenção entre as partes levar a um quadro
insatisfatório, em que o estado originário de ignorância do julgador sobre
os fatos não pode ser vencido, então o magistrado deverá simplesmente con-
siderar as regras de distribuição do ônus da prova.
Sobre isso, o CPC/15 positivou a regra segundo a qual o juiz pode –
desde que o faça de maneira fundamentada –distribuir o ônus da prova de
forma “dinâmica”, isto é, de forma diversa daquela “estaticamente” prevista
pela lei. É a conhecida regra do § 1ª do art. 373 do CPC/15 que, a rigor, bus-
ca preservar a inafastabilidade do controle jurisdicional, o contraditório e a
ampla defesa, de sorte a permitir que o juiz distribua o encargo probatório
segundo as peculiaridades da controvérsia e especialmente a condição – ab-
soluta e relativa – de cada um dos litigantes.
Ora, se ao juiz foi outorgado o poder de determinar a regra de
distribuição do ônus da prova, e se a comunicação às partes sobre isso
deve ser feita de forma a permitir que a parte se desincumba do encargo,
então parece razoavelmente claro que a lei já deu ao juiz o poder de inter-
ferir nos domínios da prova de forma altamente eficiente. Não é preciso
exercer poderes de instrução de ofício na medida em que, de antemão,
as partes já sabem que eventual dúvida remanescente se resolverá em
desfavor de uma delas.
E nem se diga que assim já ocorria antes porque deixar a atribuição
do ônus à lei, de um lado, e permitir que o juiz o faça, de outro, são coisas
consideravelmente diversas. Mais ainda: mesmo sob a vigência do CPC/73
já era possível objetar a atuação oficial em matéria de prova nos casos em
que o Direito substancial estabelece presunções que, afinal de contas, partem
da experiência comum e que, atuando sobre o ônus da prova, têm por fina-
lidade prestigiar uma das partes. Nesses casos, a atuação oficial conflitaria
– de forma se não desnecessária e inútil, ao menos desproporcional – com a
opção feita pelo legislador.
Certo que sempre haverá o argumento segundo o qual o juiz deve
buscar a
verdade
no processo, porque só assim se fará justiça. Sobre isso, vale
registrar algumas observações.