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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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seja ou não o tema tratado sob o prisma de solenidades indispensáveis à
validade do ato. Não se trata aqui de rediscutir temas ligados ao “Direito
processual material”, mas, na esteira das considerações anteriores, constatar
que, num contrato, disposições sobre prova não necessariamente têm roupa-
gem ou função “processual”.
Isso pode ser uma vantagem na medida em que, sob essa perspectiva,
a pré-constituição da prova de forma consensual pode surgir de forma mais
natural entre as partes, no evoluir das negociações, até como forma de presti-
giar a boa-fé, mediante o adequado registro de ocorrências ligadas à execução
do contrato, sem que isso naturalmente estabeleça formalismo ou burocracia
indesejável (lembremo-nos dos custos de transação!). Por experiência comum,
sabe-se que, após a formalização e assinatura de um contrato, sua execução
(em sentido material) pode ensejar circunstâncias de fato das mais variadas,
com potencial para afetar o objeto do que foi contratado ou, quando menos,
interferir na interpretação do que se avençou, se isso for necessário.
Nesse terreno, parece lícito e factível imaginar convenções que criem
o
ônus de documentação
de fatos ocorridos no decorrer da execução do
contrato, submetendo-se a determinada forma que, embora garantindo a
prova dos fatos, evite a tentativa de pré-constituição unilateral de prova
documental; por exemplo, limitando o campo de emprego de e-mails entre
partes ou, pelo contrário, criando o encargo de que todo e qualquer fato
ou objeção relevante seja documentado por essa forma. Em contratos de
construção e mesmo em outras formas de fornecimento de serviços, as “me-
dições” se prestam justamente a essa finalidade. Também é possível, nessa
linha de raciocínio, projetar convenções que imponham uma vistoria ou
mesmo exame por técnico no decorrer da execução do contrato, em tais ou
quais condições. Isso pode envolver profissionais de ambas as partes ou mes-
mo um terceiro desde logo indicado por elas, convencionando-se o caráter
vinculante ou não das conclusões a que chegar o terceiro sobre determinado
ponto potencialmente controvertido. Mais uma vez, há o óbice dos custos,
mas as partes podem e devem avaliar até que ponto esse custo intermediário
pode compensar um possível custo que viria mais adiante, se tal ou qual
controvérsia não fosse desde logo debelada.
Indo um pouco além, também parece possível imaginar que eventual
pré-constituição de prova mereça outras disposições consensuais: a) previsão
de que a produção antecipada de prova, mesmo em caso de haver cláusula
compromissória, seja admissível com base nos incisos II e III do art. 381 do