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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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CPC, caso em que podem as partes convencionar, por questão de adequa-
ção de trabalho e custos, que o árbitro instrutor será apenas um, talvez até
“ad hoc”; b) colheita prévia de depoimentos de partes e de testemunhas, de
forma semelhante ao que se passa nos modelos de
common law
; c) ônus de
exibição de documentos, quando solicitado – prevendo-se, talvez, as hipóteses
e momentos em que isso seria devido; d) possibilidade de solicitação de docu-
mentos das partes em poder de terceiros. Enfim, são possibilidades a explorar.
Um segundo aspecto relevante – dos três acima enunciados – diz com
o fato de que, não obstante essa estreita ligação com o Direito material,
prova é um desdobramento do direito de ação e de defesa. Disso decorreria
um potencial problema, consistente em não se poder convencionar em de-
trimento do devido processo legal. Portanto, disposições que, por exemplo,
limitassem a prova de tal ou qual fato à documental ou que determinassem
que a prova oral deveria ser colhida de forma extrajudicial e apenas apre-
sentada em juízo sob a forma de declarações escritas poderiam ser tidas por
inadmissíveis por cercear o direito à prova.
Contudo, conforme exposto anteriormente, eventuais limitações bilate-
rais e isonômicas devem ser admitidas, bastando que se preserve a paridade de
armas. Não se deve – a pretexto de garantir o devido processo legal – negar o
próprio caráter instrumental do processo, que é instrumento de superação de
controvérsias, e não de atuação do direito objetivo de forma desvincula de tal
finalidade. Mais uma vez, convém relembrar que se as partes podem transigir
no plano material, inclusive sem a necessidade de qualquer processo, seria
incoerente entender que elas não poderiam voluntariamente transigir com po-
sições emergentes da relação processual. Dar ao direito à prova uma dimensão
de ordem pública, no contexto da vontade livre e consciente das partes (em
temas em que a disponibilidade vigora), seria sobrepor o meio aos fins.
Tal aspecto, aliás, liga-se ao terceiro e último de que acima se cogitou:
não seria possível transigir sobre a prova porque seu destinatário é o juiz.
Portanto, quer porque ele seria terceiro em relação ao negócio, quer porque
a liberdade de valoração da prova – ou, a regra de persuasão racional – seria
postulado indissociável do poder jurisdicional, a convenção nessa matéria
seria inadmissível. Ou, dito de outra forma, eventuais restrições fruto de
convenção poderiam ser assim traduzidas: as partes até poderiam dispor
sobre seu direito à prova, mas de qualquer modo o órgão judicial não ficaria
jungido pelo negócio e, querendo, poderia determinar a produção de prova
excluída ou limitada pela vontade das partes.