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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 240 - 258, Janeiro/Abril. 2018
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É bem provável que essa objeção jamais seja vencida. Se for assim, só
se tem a lamentar porque, ao invés de se construir uma solução mais coeren-
te com o sistema e de acordo com os escopos da jurisdição, ter-se-á optado
por uma visão desgastada e – forçoso reconhecer – pouco aderente à realida-
de no que diz com o exercício de poderes de instrução pelo órgão judicial,
de ofício. E há argumentos objetivos que autorizam a assertiva.
Desde logo, a objeção de que o juiz é o destinatário da prova (e, por-
tanto, terceiro em relação ao negócio celebrado pelas partes) decididamente
não procede nos casos de prova antecipada fundada nos incisos II e III do
art. 381 do CPC/15. Neles, conforme já procuramos destacar
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, destinatárias
são as partes, que buscam conhecer fatos relevantes e, assim, determinar
suas chances de êxito e riscos ou mesmo a conveniência de buscar solução
não adjudicada. Nesses casos, o juiz – assim como o árbitro, caso a prova
seja colhida nesse âmbito – está inclusive impedido de se pronunciar sobre
a ocorrência dos fatos e respectivas consequências jurídicas, conforme § 2º
do art. 382 do mesmo diploma – cuja constitucionalidade não consta tenha
sido posta em discussão. Portanto, não havendo que se falar em livre aprecia-
ção da prova ou persuasão racional, nem mesmo em tese se pode cogitar de
óbice às convenções processuais probatórias sob aquele pretexto. Por outras
palavras: em tema de antecipação de prova, é ampla a possibilidade de con-
venção das partes em matéria processual.
Aliás, isso é igualmente válido para as hipóteses em que a antecipação
se dá no caso de urgência (art. 381, I) que, embora já constasse do CPC/73,
tem em comum com as hipóteses anteriores o fato de que a atividade é ape-
nas probatória e não há apreciação ou valoração do material colhido.
Além disso, a tese de que o juiz tem o poder de produzir prova de ofí-
cio contra a expressa vontade das partes, preservada convicção em contrário,
não encontra justificativa no sistema.
Primeiro, é forçoso reconhecer que o modelo de juiz ativo, que toma a
iniciativa da prova, que supre a inércia das partes e que, mesmo no terreno de
direitos patrimoniais disponíveis entre partes maiores e capazes, engaja-se em
verdadeira cruzada pela descoberta da verdade para fazer justiça é muito mais
uma aspiração da doutrina do que propriamente uma realidade. Esta, mesmo
17 Cf nosso
Antecipação da prova sem o requisito de urgência e direito autônomo à prova
, São Paulo: Malheiros,
2009, tratam do assunto, os seguintes tópicos: 7 - ônus da prova, interesse das partes e interesse público; 8 - interesse pú-
blica e antecipação da prova; 9 - ônus da prova objetivo e subjetivo: exame crítico; 12 - Ônus de produzir prova antecipa-
damente para evitar o processo e o julgamento estatal: os mecanismos de instrução preliminar dos sistemas de “common
law”; 43 - direito à prova e investigação; 47 - segue, ainda o direito à prova e o direito material; 68 - necessidade da prova
para a busca de soluções de autocomposição.