202 / 308
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 196 - 208, Janeiro/Abril. 2018
202
que
oxigena
o direito, permitindo que nele penetrem elementos da realidade
externa: sociais, éticos e até científicos.
A alteração da jurisprudência em casos assim, nos ambientes decisio-
nais
frouxos
, é extremamente benéfica. Deve ser, não simples
alteração
do
direito, mas
evolução
do direito. É o direito se transmudando, para atender,
de forma mais visível, o princípio da dignidade humana.
Situação extremamente diversa é a que ocorre quando a alteração da
jurisprudência tem lugar como decorrência da “mudança de opinião” dos
juízes. Essa alteração,
via de regra, é brusca
, não significa, em sentido algum,
evolução
do direito e inviabiliza de modo definitivo a uniformização, já que
impossibilita a estabilização. Essa alteração de compreensão do direito de-
corrente de “fatores pessoais” é extremamente criticável e nociva, ainda mais
porque normalmente ocorre em tribunais superiores, cuja função (e razão de
ser) é justamente a de orientar os demais órgãos do Poder Judiciário.
Essas mudanças ocorrem, não raramente, ou quase que exclusivamen-
te, em ambientes decisionais cujos princípios não o permitem, como, por
exemplo, o direito tributário. Várias interpretações equivalem a várias nor-
mas – onde ficam a isonomia e a previsibilidade?
5) O que torna os casos iguais? – Casos difíceis e ca-
sos rotineiros
Ninguém põe em dúvida que “o direito deva dar a cada um o que
é seu”. Assim como não há opositores à ideia de que
like cases should be
treated alike
.
10
As ideias formuladas nesse extremo grau ou nível de abstração
não suscitam discordâncias, já que, praticamente, nada significam.
11
As questões realmente difíceis consistem em saber
o que é
de cada um
e
o que
torna os casos iguais
, de molde a levar a que devam ser tratados (=
solucionados) da mesma forma.
Há técnicas de uniformização decisória que têm como pressuposto a
identidade integral
das situações: os fatos e a questão jurídica,
stricto sensu
,
são absolutamente iguais. Não necessariamente o quadro fático subjacente
integralmente considerado: mas, dentre os fatos, aqueles tidos como rele-
vantes pelo direito para a incidência (ou não) da consequência sobre a qual
se discute. Seriam, então, idênticos, os traços eleitos pelo legislador como
essenciais à hipótese de incidência da consequência.
10 Casos iguais devem ser tratados do mesmo modo.
11 Frederick Schauer.
Precedent
,
in
Stanford Law Review, vol. 39, Fev. 1987, p. 571-596.