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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 196 - 208, Janeiro/Abril. 2018
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O juiz preenche conceitos vagos – e todos os conceitos são, de certo
modo e em certa medida, vagos! Até quando diz que a palavra
mãe
, que
consta do texto legal, abrange (ou não) a
mãe adotiva
. O juiz decide
x
ou y
com base no princípio da necessidade do respeito à dignidade humana. E
delimita situações, no mundo empírico, em que não teria sido cumprida a
função social de um contrato
.
Justamente por isso é que, por que deve ser respeitada a
igualdade de
todos perante o direito
, decisões de Tribunais Superiores devem ser respeita-
das. Assim, se, de fato, esses “poros” que tem o direito permitem que o juiz
exerça certa dose de liberdade para decidir um caso concreto, essa liberdade
cessa
quando os Tribunais Superiores firmam entendimento a respeito de
como deva ser a decisão naquele caso: qual é a tese jurídica a ser adotada
para resolver aquela específica questão.
Paradoxalmente, no entanto, justamente nesses campos em que a lei
está repleta de parâmetros flexíveis e em que os princípios jurídicos são mais
relevantes é que às vezes se chama de
ativismo judicial
a liberdade que tem
o juiz para decidir.
É “tapar o sol com a peneira” dizer que o juiz não tem “liberdade”
para decidir se, por exemplo, em certo caso concreto, teria ou não sido
desrespeitada a função social que deve ter o contrato. Mas é relevante
observar-se que essa liberdade não é DO JUIZ: é do
Judiciário
. Aí se com-
preende a importância da jurisprudência
uniforme
: o Judiciário interpreta a
lei e essa interpretação há de valer
para todos
. Porque o
direito há de ser o
mesmo para todos
.
É verdade que a expressão
ativismo
tem uma série de sentidos, por
isso convém esclarecer em qual deles a estamos empregando. Usamos a ex-
pressão para significar que o juiz, em certas circunstâncias, exerce certa dose
de criatividade quando
completa
o sentido da norma. De fato, essa expres-
são nasceu para designar uma das formas de interpretação/compreensão da
Constituição americana, que é curta, sintética, plena de conceitos vagos, de
dispositivos marcadamente abstratos e necessita de
concretização
por parte
do intérprete.
Já tratei em texto anterior
2
do conceito de ambiente decisional para
referir-me à área do direito – com seus princípios e regras – de que o juiz
deve extrair sua decisão.
2 Teresa Arruda Alvim Wambier. Precedentes e evolução do direito. In Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.)
Direito
Jurisprudencial.
São Paulo: RT, 2012, p. 11-95.