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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 196 - 208, Janeiro/Abril. 2018
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de um homem razoável, baseado em estáveis princípios jurídicos, é
mais
relevante
que a possibilidade de ser obter
flexibilidade
”.
4
Há, portanto, setores do direito em que é desejável abrir-se mão da
flexibilidade
, a favor da
segurança
, da
previsibilidade
; e outros, em que deli-
cadas questões sociais estão envolvidas, em que é conveniente dar-se ao juiz
certa margem de flexibilidade para decidir, às vezes até em detrimento dos
valores segurança e previsibilidade. São essas as áreas em que o juiz pode ser
mais
criativo
.
A questão que se põe é a seguinte: que áreas são essas? Quais são os
critérios para distinção?
4) Quando o juiz pode ser
criativo
?
Os critérios de distinção são, a meu ver, os
princípios basilares
de
cada um dos ramos de direito material que servirão de base à decisão: este é
o ambiente em que a decisão será tomada.
Esse
ambiente decisional
é que fornecerá elementos para que se saiba:
se o juiz pode levar em conta peculiaridades do caso concreto ao decidir,
nuances da situação, o que lhe dá certa margem de liberdade; e se o juiz
pode, legitimamente levar em conta, na sua decisão, alterações sociais que o
autorizam a divergir
suavemente
–
nunca bruscamente
– do que até então
estava estabelecido.
Nesses campos mais
frouxos
é que, segundo me parece, à jurisprudên-
cia pode caber, sim, (também) o passo, talvez o primeiro passo, na evolução
do direito:
transformação das regras de direito material
.
Talvez o melhor dos exemplos que tenha ocorrido no direito brasi-
leiro seja o tratamento jurídico que se deu à
concubina
, hoje
companheira
.
Houve épocas em que, finda a união, recebia um salário mínimo por
mês, pelo tempo em que tinha durado a convivência, sendo, portanto, equi-
parada a alguém que prestava serviços sexuais, só podendo reclamar um re-
conhecimento de sociedade de fato se existisse entre o casal, uma sociedade
comercial
5
, ainda que não devidamente constituída.
6
Em seguida, passou-se
4 No original:
There are situations where the changing nature of the subject matter and the delicate social issues involved make it desirable
to leave the decision to the judge’s discretion, flexibility being purchased at the price of some uncertainty. There are other cases where the relative
certainty, which can be secured by relating the judgment of the reasonable man (…), acting on fixed principles of law, is more important than
the lass of some flexibility in the law
(grifos nossos). Norman S. Marsh,
Principle and Discretion in the Judicial Process
,
in
The Law
Quarterly Review, vol. 68, p. 236.
5 STF, AI 12.991, Mato Grosso, Min. Lafayette de Almeida, j. 21.08.1947.
6 STF, RE 9885/SP, rel. Min. Orozimbo Nonato j. 16.04.1948.