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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 196 - 208, Janeiro/Abril. 2018
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Parece-me que é justamente nos
ambientes decisionais
que chamei de
frouxos
que o juiz, predominantemente, exerce liberdade criativa, à luz do
ethos
dominante (sem que se ignorem as dificuldades que tem de enfrentar),
a ponto de poder gerar até mesmo a
alteração do direito
.
Uma vez alterado o direito, revela-se evidente a necessidade de que
esses novos
precedentes
sejam respeitados, pois que são “o novo direito”.
3) Então o juiz cria direito?
Sim, a resposta é positiva.
Mas o juiz não pode criar direito
do nada
, da sua própria cabeça, se-
guindo suas convicções e crenças pessoais. Afinal, vivemos num Estado De-
mocrático de Direito, e o juiz deve decidir de acordo com a lei, interpretada
pela jurisprudência, à luz da doutrina. O direito é um tripé: lei + doutrina
+ jurisprudência.
Mas há áreas do direito em que o juiz cria mais do que em outras
.
A doutrina brasileira e os pensadores do direito, aqui, de modo geral,
não atribuem grande relevância à necessidade de se estabelecerem
critérios
para se saber em que circunstâncias a
evolução
ou a
adaptação
do direito –
alteração do entendimento de conceitos e teorias jurídicas, que ocorrem com
o passar do tempo – deva ocorrer no plano do direito positivo, ou seja, por
obra do Poder Legislativo, ou por obra do juiz.
Este tema é delicado e se tem revelado extremamente resistente ao
tratamento sistemático.
Isso, porém, não pode ser um pretexto para que não seja enfrentado,
ainda que as conclusões não sejam tão claras e límpidas e tampouco inteira-
mente seguras e confortáveis.
Mencionei há pouco um conceito relevante para orientar essa dis-
tinção: o
ambiente decisional
. O ambiente decisional é a área de direito
material ou substancial, com seus princípios e regras, em que o
conflito
,
submetido ao juiz, deve ser resolvido.
Oportuna a observação de Norman Marsh. Ele diz que: “Há situações
em que a natureza cambiante da matéria e as questões sociais delicadas que
esta envolve tornam desejável que se deixe à discrição
3
do juiz a decisão,
conseguindo-se obter
flexibilidade
à custa do
sacrifício da certeza
. Há, toda-
via, outros casos, em que a
certeza
que pode ser assegurada pelo julgamento
3
Discretion
, em inglês, não tem o mesmo sentido técnico que tem em português. Remete à liberdade que o juiz tem, em
certos casos, para decidir.