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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 109 - 134, Janeiro/Abril 2018
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França, o sistema jurídico admita
mandatory injunctions
, elas são de uso
excepcional, encontrando muita resistência dos tribunais ou submetendo-se,
onde existem, a pré-requisitos estritos
24
.
Na Espanha, onde as coações indiretas são tratadas na tutela provisó-
ria, os artigos 746 e 747 da
Ley de Enjuiciamiento Civil
criaram uma caução
substitutória de qualquer medida cautelar, desde que seja ela suficiente, a
juízo do tribunal, para assegurar o cumprimento da sentença. Para concedê-
-la o tribunal considerará, entre outras circunstâncias, “a aparência jurídica
favorável que possa apresentar a posição do demandado” e levará em conta
se a medida cautelar haveria de restringir ou dificultar a atividade patrimo-
nial ou econômica do demandado de modo grave e desproporcionado em
relação à garantia que a medida representaria para o solicitante.
Michele Taruffo
25
, em obra comparativa sobre o abuso de direitos pro-
cessuais, denuncia o mau uso de regras que aparentemente permitem certas me-
didas, mas cuja aplicação deveria ser antecedida do emprego de um mínimo
cuidado razoável. E proclama que o poder discricionário do juiz conferido pela
lei pode parecer estrito ou amplo, mas não pode significar arbítrio. A adoção
de medidas judiciais discricionárias significa que elas não são ditadas exclusi-
vamente pela lei. Diferentes critérios devem ser adotados: não só legal/ilegal,
mas também justo/injusto (
fair/unfair
), boa-fé/má-fé, prejudicial/não prejudi-
cial, correto/incorreto, útil/inútil, fraudulento/honesto etc., considerando a
natureza e a estrutura das normas processuais na percepção do modo como
essas regras afetam o atual comportamento das pessoas envolvidas. A norma é
agora percebida como uma diretriz (
guideline
) para concretas e mais ou menos
discricionárias escolhas, mais do que como uma regra imperativa de aplicação
automática. Uma norma é abusivamente aplicada não só quando é formalmente
violada, mas também quando é utilizada com objetivos impróprios.
Segundo o Autor, outra perspectiva que se impõe na aplicação da lei,
que é amplamente reconhecida pela doutrina (Hess, Hazard) é a de que muitos
direitos processuais estão estritamente vinculados à eficácia de garantias cons-
titucionais fundamentais, como o acesso à justiça, o direito de ação e a efetivi-
dade da tutela jurisdicional, o devido processo legal, o contraditório e a ampla
defesa. Mas essas garantias não legitimam medidas abusivas, inadequadas ou
injustas e na execução os abusos são particularmente frequentes e relevantes.
24 BURNS, Alexander. Provisional measures in european civil procedure laws. In STÜRNER, Rolf. KAWANO, Masanori
(eds.).
Comparative studies on enforcement and provisional measures
. Tübingen: ed. Mohr Siebeck. 2011. P. 189.
25 TARUFFO, Michele. General Report. In TARUFFO, Michele et alii.
Abuse of procedural rights, comparative
standards of procedural fairness
. The Hague: Kluwer Law International. 1999. P. 8-18.