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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 309 - 347, Maio/Agosto 2017
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duvidoso, mas também porque o diálogo não é enjeitado de início.
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Con-
siderando estes aspectos, por “argumentação” designa-se o processo prático
realizado através de um diálogo, com vistas à defesa ou, em última análise, à
justificação de uma decisão sobre uma questão duvidosa.
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A teoria da argumentação, enquanto dogmática da prática jurídica,
tem aspectos bem específicos, apresentando-se como um caso especial do
discurso prático geral. Não interessa, pois, proceder a uma exposição exaus-
tiva da teoria da argumentação. Estas linhas não pretendem inovar – nem
mesmo catalogar – em nenhum dos seus aspectos. O que nos importa, aqui,
é estabelecer uma análise preliminar dos contornos próprios da argumenta-
ção jurídica, enquanto dogmática específica.
9.1. As Características da Argumentação Jurídica
A questão que se coloca, inicialmente, é justamente esta: distinguir a
argumentação jurídica da argumentação geral prática. Para tanto, um ponto
pode – e deve – ser estabelecido desde já: a argumentação jurídica é caracteri-
zada por seu necessário relacionamento com a lei válida,
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assim identifica-
da através da epistemologia positivista.
Como consequência desse marco teórico, impõe-se que a argumentação
jurídica, enquanto dogmática da prática jurídica (e não da prática geral), so-
mente seja desenvolvida dentro da moldura aberta pelo ordenamento jurídico.
Qualquer tentativa de encaminhar a dogmática da argumentação para além des-
tes limites irá, necessariamente, condenar o seu caráter especificamente jurídico.
Assim, uma decisão será juridicamente fundamentada sempre que es-
tiver contida nos limites formais identificados pelos critérios positivistas,
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ainda que a autoridade responsável a tenha proferido por mero capricho.
Isto é: o argumento da correção é contingente e não afeta a validade da de-
cisão. De outro lado, não se pode entender como juridicamente qualificada
(leia-se: fundamentada) uma decisão proferida com base exclusiva em sua
127 SGARBI, Adrian.
Teoria do Direito (Primeiras Lições)
. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, no prelo, p. 575.
128 Idem, p. 576.
129 ALEXY, Robert.
Teoria da Argumentação Jurídica
. São Paulo: Landy, 2001, p. 212.
130 A interpretação científica é puramente cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Segundo Kelsen, “a interpretação
jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Como
conhecimento do seu objeto, ela não pode tomar qualquer decisão entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem
de deixar tal decisão ao órgão que, segundo a ordem jurídica, é competente para aplicar o Direito.” E continua adiante: “a
interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite,
sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação ‘correta’.” KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito
.
2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 396.