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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 309 - 347, Maio/Agosto 2017
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para corrigir. Uma prática jurídica democrática não pressupõe o “abando-
no” do Positivismo Jurídico. Ela somente pode ser feita “a partir” dele.
PALAVRAS-CHAVE:
Problemas do Pós-Positivismo. Positivismo Jurídico.
Prática Jurídica
ABSTRACT:
In Brazilian jurisprudence, Post-Positivism (or Neoconstitu-
tionalism) is a kind of unique discourse. Built on a caricature of its prede-
cessor, Post-Positivism does not offer consistent solutions to the problems
of Legal Positivism. In fact, it ends up being a great retrocession to Natural
Law, presenting exactly the same problems that Legal Positivism, more than
a century ago, struggled to correct. A democratic legal practice does not
presuppose “leaving aside” Legal Positivism. It can only be made “from” it.
KEYWORDS:
Problems of Post-Positivism. Legal Positivism. Legal Practice
Nota Prévia: a Teoria Pura do Direito e seus Inimigos
Verifica-se no discurso jurídico brasileiro um fenômeno bastante curio-
so, que nestas páginas convencionou-se denominar generosamente de “jusfi-
losofia de conveniência”. A perplexidade causada por este curioso fenômeno
é semelhante àquela relatada por biólogos do século XVIII, quando se depa-
raram com o ornitorrinco, animal que, ao mesmo tempo, apresentava carac-
terística dos mamíferos e dos ovíparos; era, portanto, ambos e nenhum deles.
Esse novo movimento, conforme assentado por um dos seus máximos
expoentes, “inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento
positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade.”
1
O resultado
concreto desta estranha mistura é o surgimento de uma “escola jusfilosófica” es-
tritamente casuística, variando o posicionamento do teórico sobre o conceito de
Direito na mesma medida em que a aplicação de determinada norma lhe convém.
Neste novo quadro teórico, o uso acrítico de diversos prefixos prolife-
ra em número exponencial: “pós”, “neo”, enfim, diversas partículas são aglu-
tinadas em algum conceito para demonstrar o surgimento de uma “nova te-
oria”, construída sobre solo “não-positivista”
2
. O positivismo jurídico passa
1 BARROSO, Luis Roberto.
Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (pós-
-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo)
.
In:
BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova Interpretação Constitu-
cional (Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 28.
2 FIGUEROA, Alfonso Garcia.
La Teoria del Derecho em Tiempos de Constitucionalismo
. In CARBONELL,
Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2ª ed., Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 161.