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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 78, p. 188 - 213, Janeiro/Abril 2017
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Para que se caracterize a responsabilidade pós-contratual faz-se neces-
sária a presença dos seguintes elementos deflagradores da responsabilização:
dano; nexo de causalidade; e a demonstração da presença de um comporta-
mento oposto à boa-fé, ou seja, violação de um dever acessório, não obstante
a prática de uma conduta lícita em sua essência e, por fim, a extinção do
contrato pelo seu cumprimento.
No que tange à natureza jurídica, há quem entenda ser a responsabili-
dade pós-contratual estimada como contratual e há quem defenda a presença
da responsabilidade aquiliana (art. 186 do Código Civil). No primeiro caso,
haverá a inversão do ônus da prova e na segunda hipótese, a comprovação
da culpa é imprescindível.
O art. 422 do Código Civil não menciona a observância dos princí-
pios de probidade e boa-fé na fase pós-contratual. “Art. 422. Os contratantes
são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua exe-
cução, os princípios de probidade e boa-fé.” O Projeto de Lei nª 6.960/2002
pretende introduzir no referido artigo a fase pós-contratual, preenchendo a
lacuna existente. É de se observar que a boa-fé traduz-se em cláusula geral,
bastando, assim, o legislador ordinário ofertar proteção aos pactuantes desde
a fase pré-contratual até a fase pós-contratual, dispensando a salvaguarda de
etapa por etapa do pacto.
É cediço fazer a distinção entre pós-eficácia aparente, pós-eficácia vir-
tual e eficácia continuada. A pós-eficácia aparente traz em seu bojo efeitos
oriundos da norma. Diante do dever de o médico realizar os curativos e sub-
trair os pontos cravados no corpo do paciente após a intervenção cirúrgica,
ocorrendo a inexecução, não há se falar em responsabilidade pós-contratual.
Para bem enquadrar as fases do contrato no campo cirúrgico é preciso
dizer que a cirurgia, segundo o Dicionário Houaiss, “é o tratamento ou repa-
ração feita por processos operatórios”.
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Todavia, cirurgia é mais do que isso.
O cirurgião, na modernidade, conduz o paciente pelas fases de diagnóstico,
preparo pré-operatório, intervenção cirúrgica propriamente dita, pós-opera-
tório e reabilitação, englobando, assim, a prestação dos serviços médicos da
fase pré-contratual à pós-contratual. Em qualquer especialidade cirúrgica,
como: do uso e costume (cirurgia geral, cirurgia plástica, cirúrgica dentá-
ria); da faixa etária em que atual (cirurgia pediátrica); das doenças tratadas
(cirurgia oncológica, traumatocirurgia), exige-se um profissional habilitado,
18 HOUAISS, Antônio: VILLAR, Mauro de Salles.
Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa.
Rio de Janeiro:
Objetiva, 2001, p. 94.