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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 77, p. 25 - 38, Janeiro 2017
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de qualquer noção civilizada de devido processo penal, motivo pelo
qual deve ser levado a sério pelo Estado”
19
.
Não fosse o bastante, partindo da noção de contraditório, é
possível estabelecer um elo de ligação com o princípio da igualdade
processual (ou paridade de armas). Cinge-se, aqui, o estabelecimento
do contraditório não somente pela oportunidade de manifestação da
defesa, mas também pela efetiva tentativa de convencer o magistrado
imparcial (não neutro) a gerar sua certeza, com as mesmas armas que
a acusação dispõe. Não é outra a lição de BADARÓ
20
: “Quanto ao
seu objeto, deixou de ser o contraditório uma mera possibilidade de
participação de desiguais, passando-se a estimular a participação dos
sujeitos em igualdade de condições”.
Assim, é tacanha a posição jurisprudencial (cito,
v.g.
, a súmula
523 do STF) que ratifica um processo capenga, coxo, no qual quem
tem mais a falar se manifesta nas mesmas condições de quem tem
menos. E o pior, por vezes, fala menos, não respeitando sequer o
contraditório formal. Nítida a falta de isonomia nesse ponto. Está-se
usando régua de ferro, e não a justa régua de chumbo de Lesbos, que
Aristóteles, arquiteto do pensar, associou à equidade.
No mesmo sentido, GRANDINETTI
21
afirma que: “não se con-
cebe que a defesa tenha sido apenas formal, mera injunção legal para
regularizar a representação processual do acusado”.
E nem se quer admitir, em absoluto, um processo penal não
adversarial (ultrapassando
ab ovo
a gênese anglo-saxã do “processo
penal adversarial” bem retratada por MIRJAN DAMASKA
22
), porquan-
to é justamente a posição de igualdade que estrutura o justo julga-
mento do órgão imparcial. Há uma verdadeira disputa, e somente se
cogita de
fair play
em uma competição se houver igualdade.
Aplicação prática desta desigualdade está no artigo 409 do CPP.
Na primeira fase do rito do Tribunal do Júri (
iudicium accusationis
),
após a apresentação da resposta da defesa, a acusação tem direito
a réplica, ou seja, permite-se a manifestação da acusação acerca de
preliminares e documentos trazidos pelo réu. Contudo, a defesa não
tem direito a tréplica, de forma que a acusação se manifesta, em
19 MALAN. Diogo Rudge.
Direito ao Confronto no Processo Penal
. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 206.
20 BADARÓ, Gustavo.
Processo Penal
. Rio de Janeiro. Campus Elsevier. 2012, p. 18.
21 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de.
Processo Penal e Constituição
: princípios constitucionais do
processo penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 157.
22
Apud
MALAN, Diogo,
Ibidem
, p. 19.