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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 77, p. 101 - 129, Janeiro 2017
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Tampouco, em caso algum, a discricionariedade pode equipa-
rar-se à Lei ou pretender substituí-la. Essa é a razão pela qual
nunca se pode intentar aplicar à discricionariedade a irresisti-
bilidade (hoje já relativa) própria da Lei, ou o valor desta como
expressão da “vontade geral”. Por ampla que seja, qualquer dis-
cricionariedade sempre será um quid alliud em face da Lei,
como qualquer outro produto administrativo, e estará por isto
submetida plenamente à Lei e ao Direito.
O controle judicial da discricionariedade é sempre um controle
dos elementos regrados conferidos pela potestade correspon-
dente. Esses elementos podem ser muitos, mas alguns devem
estar presentes necessariamente: a existência da potestade, a sua
concreta extensão e a realidade dos fatos que legitimam a sua
aplicação ou em razão dos quais se põem em marcha a com-
petência, o procedimento, a finalidade, o fundo parcialmente
regrado.
Acerca da finalidade, convém assinalar de modo especial que
nossa Constituição é provavelmente a única que elevou ao ní-
vel constitucional o princípio do controle preceptivo e geral
da finalidade pelo juiz, em seu art. 106.1 (“Os Tribunais con-
trolam a potestade regulamentadora e a legalidade da atuação
administrativa, bem como a submissão desta aos fins que a
justificam”).
Por isto que não me parece censurável o anseio de tornar pre-
cisos e matizados esses controles, anseio que se encontra ge-
neralizado por toda parte, e não creio que se possa supor que
implique um desdém das necessidades da política. Ocorre que
os juristas se ocupam do direito e não da política (embora não
deixe de haver, e não é mal por si só que assim ocorra, juristas
que fazem política e políticos que intentam intervir no direito,
com certa frequência), e a relação entre essas duas realidades
formidáveis é a que estabelece a Constituição, por si mesma
uma norma jurídica e política.
Especial atenção deve prestar-se ao controle através dos princí-
pios gerais de direito, dentre os quais o da interdição da arbi-