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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 76, p. 205 - 215, out. - dez. 2016
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dora de direitos fundamentais e/ou procedimentos guarne-
cedores da regra democrática (...)
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A judicialização, porém, pode resvalar para o ativismo judicial, dan-
do azo a que o julgador transborde da sua vinculação ao ordenamento
jurídico positivado.
Admite-se, é verdade, o ativismo judicial tão somente para resguar-
dar direitos e princípios fundamentais, pois, como menciona o professor
Lenio Streck, citando Marcelo Cattoni,
“(...) há situações em que a jurisdi-
ção constitucional deve ser agressiva no sentido da garantia dos direitos
fundamentais.”
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A professora Gisele Cittadino explica que “
são muitos os autores
que, por reservar aos tribunais a função de estabelecer uma síntese inter-
pretativa dos valores constitucionais forjados pelo povo, não manifestam
qualquer temor de que o processo de judicialização da política venha a atu-
ar contrariamente ao ‘império da lei’ e seus fundamentos democráticos.”
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No entanto, a criação dessa cultura de ativismo judicial é perigosa
à ordem democrática na medida em que a
“vontade do magistrado subs-
titui o debate político.”
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.
Ou seja, o juiz, cuja função é a de declarar a norma jurídica aplicável
ao caso concreto, acaba por inovar no ordenamento jurídico, criando normas
jurídicas em verdadeiro exercício de função constitucional anômala à sua.
Mas a função jurisdicional é vinculada ao ordenamento jurídico-
-constitucional e não discricionária. Ao prolatar uma decisão, o juiz não
pode exercer um juízo de conveniência e oportunidade para afastar di-
reitos e garantias estabelecidos expressamente na Lei Maior ou
“outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
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Desse modo, não raro se admite que o magistrado amplie sua fun-
ção e adentre a esfera política, efetivamente exercendo escolhas políti-
cas, com vistas a resguardar princípios e valores constitucionais. É o que
ocorreu nas decisões que determinaram o fornecimento da pílula para
o tratamento do câncer com o evidente fim de resguardar a saúde e a
vida do requerente; na decisão do STF sobre uniões homoafetivas e sobre
4 STRECK, Lenio Luiz. Ob. Cit.
5 STRECK, Lenio Luiz. Ob. Cit.
6 CITTADINO, Gisele.
http://revistaalceu.com.puc-rio.br/media/alceu_n9_cittadino.pdf.7 STRECK, Lenio Luiz. Ob. Cit.
8 Art. 5º, § 2º, da Constituição da República.