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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 56 - 85, jul. - set. 2016
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Curiosamente, a
referência à teoria maior e menor da desconside-
ração da personalidade jurídica foi, posteriormente, abandonada pelo
próprio jurista Fábio Ulhoa Coelho, responsável pela sua formulação e
divulgação no âmbito acadêmico, o qual chegou a consignar:
“em 1999,
quando era significativa a quantidade de decisões judiciais desvirtuando
a teoria de desconsideração, cheguei a chamar sua aplicação incorre-
ta de ‘teoria menor’, reservando à correta a expressão ‘teoria maior’.
Mas a evolução do tema na jurisprudência brasileira não permite mais
falar-se em teorias distintas, razão pela qual esses conceitos de ‘maior’
e ‘menor’ mostram-se, agora, felizmente, ultrapassados”
34
. Porém, tal
formulação parece ter alçado vida própria, e continua sendo corrente
tanto em nível doutrinário como pretoriano.
A primeira espécie de concepção sobre a aplicação da
disregard
doctrine
não se contenta com a mera insolvência patrimonial da pessoa
jurídica para que se busque a responsabilidade pessoal dos seus mem-
bros ou administradores, impondo também a necessidade de existên-
cia de abuso na utilização da entidade personificada. A sua incidência é
verificada na aplicação das disposições constantes do art. 50 do CC, 28,
caput
, do CDC, e da legislação antitruste
.
A
teoria menor
, por sua vez,
autoriza o levantamento do véu que encobre a entidade pela mera veri-
ficação de insolvência da pessoa jurídica que vier a ocasionar prejuízos
à realização dos direitos dos credores. Nessa modalidade a análise da
ocorrência de conduta abusiva na utilização do entre personificado é
despicienda. Essa versão é efetivada na aplicação da previsão constante
do § 5º do art. 28 do CDC e do regramento sobre de responsabilidade
ambiental. Em relação a essa última, Alexandre Freitas Câmara explica
pontualmente que
“nos processos que versem sobre matéria ambiental
o único requisito para a desconsideração da personalidade jurídica é que
a sociedade não tenha patrimônio suficiente para assegurar a reparação
do dano ambiental a que tenha causado, permitida, assim, a extensão
da responsabilidade patrimonial do sócio (ou vice-versa, no caso de des-
consideração inversa), pouco importando se houve dolo, fraude, má-fé
34
Curso de Direito Comercial
: Direito de Empresa, v. 2, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 70. Na mesma linha, Ale-
xandre Couto Silva argumenta:
“entretanto, deve-se entender que tal distinção não parece ser a mais adequada, pois
a teoria menor, menos elaborada, amplia os casos em que caberia a desconsideração da personalidade jurídica para o
simples prejuízo do credor, o que na verdade, acabaria por destruir o instituto da pessoa jurídica. A teoria menor, desta
forma, não pode ser aplicada indiscriminadamente em detrimento ao instituto da pessoa jurídica, devendo ser rejeitada
pelos doutrinadores e pelo judiciário. De outro lado, a teoria maior (mais elaborada) corresponde ao verdadeiro objeti-
vo da criação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ao se fundamentar na existência da fraude ou do
abuso de direito para que se possa atingir a personalidade jurídica dos sócios” (op. cit.
, p. 139).