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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 56 - 85, jul. - set. 2016
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O Código de Defesa do Consumidor normatizou a teoria da desconsidera-
ção no artigo 28, dispondo:
“O juiz poderá desconsiderar a personalida-
de jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento
ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”
. No
§ 5º desse dispositivo é autorizada a aplicação dessa teoria sempre que
a sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores
16
. Em 1994, a Lei Antitruste – Lei
nº 8.884/94, art. 18 – praticamente repetiu a previsão contida no
caput
do art. 28 da Legislação Consumerista, permitindo a aplicação da teoria
da desconsideração na atividade de prevenção e repressão às infrações
contra a ordem econômica
17
. Atualmente, a referida norma encontra-se
revogada, tendo sido sucedida pela Lei nº 12.529/2011, que mantém a
possibilidade de aplicação da
disregard doctrine
com instrumento de san-
ção às práticas de infração à ordem econômica (
Art. 34. A personalida-
de jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser
desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso
de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efe-
tivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração
)
18
.
16 Fábio Ulhoa Coelho, em posicionamento minoritário, propõe interpretação restritiva a este dispositivo da lei consu-
merista, afirmando:
“deve-se entender o dispositivo em questão (CDC, art. 28, § 5º) como pertinente apenas às sanções
impostas ao empresário, por descumprimento de norma protetiva dos consumidores, de caráter não pecuniário, por
exemplo, a proibição de fabricação de produto e a suspensão temporária de atividade ou fornecimento (CDC, art. 56,
V, Vi e VII). Se determinado empresário é apenado com essas sanções, e, para furtar-se ao seu cumprimento, constitui
sociedade empresária para agir por meio dela, a autonomia da pessoa jurídica pode ser desconsiderada justamente
como forma de evitar que a burla aos preceitos da legislação consumerista se realize” – op. cit.
, p. 75.
17
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada
quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvên-
cia, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
18 Fábio Ulhoa Coelho oferece didática exemplificação de hipótese ensejadora da aplicação da teoria da descon-
sideração da personalidade jurídica no âmbito do Direito da Concorrência e Infração à Ordem Econômica:
“supo-
nhamos que, num determinado segmento de mercado, competem quatro sociedades anônimas, cada qual com a
sua própria composição societária. Não há nenhum acionista de uma delas que possua qualquer participação no
capital de outra. Imaginemos, então, que o controlador da empresa mais forte, Darcy, proponha aos controladores
das concorrentes um acordo, mediante o qual ele passe a ter o direito de escolher seus administradores, e ofereça,
em troca, a garantia de rentabilidade mínima da empresa. Quer dizer, se a sociedade não gerar pelo menos deter-
minado patamar de dividendos, Darcy pagará a diferença. Feito o acordo, são escolhidos administradores diferentes
para cada companhia. Não há, portanto, venda de ações, permanecendo o mesmo quadro de acionistas de todas as
concorrentes. Nesse cenário, considerar as sociedades como pessoas jurídicas distintas, em obediência ao princípio
da autonomia, importa identificar, no referido seguimento de mercado, mais de uma sociedade empresária em com-