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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 244 - 267, jul. - set. 2016
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instituições por meio da Lei regulamentadora n° 8.745/1993 é solução
que se torna mais que legal, ou legítima, necessária.
II. Princípios norteadores
II. 1 Legalidade
Jürgen Habermas, filósofo alemão contemporâneo, lança mão da
teoria do discurso para superar a razão prática pela razão comunicativa.
Assim, a razão prática sempre pretendeu orientar o indivíduo em seu agir,
ficando o direito natural como referencial normativo para a ordem política
e social. A razão transportada para o meio linguístico presta-se a ‘servir
aos objetivos descritivos da reconstrução das estruturas da competência
e da consciência, além de possibilitar a conexão commodos de ver funcio-
nais e com aplicações empíricas’
11
.
A noção de ‘Estado legal’, assim como concebido por Weber e Kel-
sen, não pode ser identificada com o Estado de Direito, mesmo que a lega-
lidade seja uma condição necessária deste. Este fenômeno ocorre porque
a legalidade não é uma condição suficiente do Estado de direito, em razão
de não resolver adequadamente o que Habermas nomeia de ‘dialética
entre igualdade de fato e de direito’.
O conceito de Estado de direito para Habermas torna necessário
relacionar os conceitos de democracia e de legalidade
12-13
.
Claro resta que a legalidade deve ser observada para afirmação do
Estado de Direito, e no viés estrito para atividade executada pelas admi-
nistrações públicas brasileiras, ou seja, a gestão só faz o que a lei deter-
mina, não havendo discricionariedade na solução da legalidade. O ditame
público de acessibilidade aos cargos públicos deve ser observado pelas
autarquias corporativas, sob pena de contrariar a lei
lato sensu
, sendo
certo que há o dever de realizar certame público para preencher os car-
11
HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade.
V. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. P. 19.
12 HABERMAS, Jürgen.
Die Einbeziehung des Anderen:
Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1997. P. 293.
13 “Estado de direito e democracia aparecem a nós como objetos inteiramente separados. Há boas razões para isso.
Porque o governo político é sempre exercido na forma jurídica, o sistema legal pode existir onde a força política nãο
foi ainda domesticada pelo Estado de direito. E o Estado de direito existe onde o poder de governar não foi ainda
democratizado. Enfim, há governos ordenados legalmente sem as instituições do Estado de direito e há Estado de
direito sem constituição democrática. Naturalmente, esses fundamentos empíricos para a divisão do trabalho no
tratamento acadêmico dos dois assuntos não implica que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito possa
existir sem democracia.”