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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 158 - 169, jul. - set. 2016
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com o princípio da preservação da empresa, instituto este implicitamente
encontrado na Constituição da República Federativa do Brasil, art. 170.
Assim sendo, para que se evite o exercício disfuncional ou irregular
do direito (art. 187 do Código Civil) de quaisquer das partes, é necessário
que fique demonstrada a essencialidade para a atividade de empresa do
bem ou direito dado em garantia fiduciária. Provada sua imprescindibilida-
de pela recuperanda, o juiz deverá, a partir do princípio da proporcionali-
dade, realizar uma ponderação de interesses presentes no caso concreto.
Primeiramente, conforme dita Humberto Ávila
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, para que seja pos-
sível a realização da ponderação, é necessário que estejam presentes três
elementos, quais sejam, um meio; um fim e uma relação de causalidade
entre eles. No caso, identifica-se o meio como o afastamento da regra do
art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101 para que se atinja o fim, a recuperação judi-
cial, havendo assim uma causalidade entre eles.
A partir dos subprincípios da adequação, necessidade e proporcio-
nalidade em sentido estrito, o magistrado deverá equacionar uma solução
que evite ou elimine o abuso de direito presente na lide.
Analisa-se, em um primeiro ponto, se o meio escolhido – liberação
parcial da “trava bancária” ou manutenção de certos bens na posse dire-
ta da recuperanda – estaria de acordo com a finalidade pretendida, qual
seja, a convivência harmônica entre os princípios da preservação da em-
presa e da redução dos custos do crédito (arts. 47 e 49, caput e § 3º, LRF).
Na segunda fase, verifica-se o subprincípio da necessidade, ou seja,
se a medida escolhida, dentre as demais opções, é a menos gravosa para
as partes. Com isso, em uma primeira hipótese, deve-se identificar se a
porcentagem arbitrada pelo juiz dos recebíveis dados em alienação fidu-
ciária configura melhor solução para o caso.
Em uma segunda conjectura, o magistrado deve analisar qual é a
quantidade de bens em propriedade fiduciária, bem como a duração em
que estes se encontram sob a posse da recuperanda, para assim afastar
aqueles que não devem sofrer os efeitos da recuperação judicial, repre-
sentando esta a melhor resposta para o caso.
Logo, em regra, não seria possível nem que o credor fiduciário rete-
nha todos os recebíveis ou venda todos os bens dados em garantia quan-
do for manifesto que esses bens são de capital essencial para a empresa.
6 ÁVILA, Humberto.
Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
São Paulo: Malheiros
Editores, 2015, p. 205.