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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 75, p. 9 - 30, jul. - set. 2016
Em outras palavras, seja decorrente de fato, seja decorrente de
direito,
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a posse sempre tem que cumprir uma finalidade social, ter fun-
cionalidade. A posse é a exteriorização da propriedade. Vale aqui ressaltar
que se admite a posse, bem como a Função Social da Posse como autô-
nomas e como derivadas da propriedade/Função social da Propriedade,
17
dependendo de uma análise casuística para distingui-las.
Quando percebe-se que a posse, por si só gera direitos autônomos
para seu possuidor, temos a posse como instituto autônomo. Por outro
lado, quando ela não gera direitos autônomos, diz-se que ela deriva da
propriedade, é o caso do detentor da posse. Em outras palavras, aquele
que possui a posse direta e legitimidade para pleiteá-la em juízo tem a
função social da posse com autonomia da função social da propriedade,
visto que, em sendo possuidor, não possui a propriedade da coisa, e não
há que se falar em função social da propriedade. Já no caso do detentor,
este exerce a função social da posse, no lugar do proprietário, visto que
possui diretamente o bem por autorização dele, em nome dele
18
. Nesse
caso
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, a função social da posse se apresenta como derivada da função
social da propriedade.
16 Em breves palavras, quanto à discussão relativa à natureza jurídica da posse, seria fato que corresponde, exte-
riormente, à utilização direta, econômica usual da coisa, de acordo com a Teoria Subjetiva de Savigny, defendida
por Tupinambá Miguel Castro Nascimento, Silvio Rodrigues; e por outro lado seria direito, acordando com a Teoria
objetiva de Iherng, adotada pelo CC/2002, meio de exteriorização do direito de propriedade, também citada por
Caio Mario, Orlando Gomes.
17 Partilham desse entendimento, FARIAS, Jeferson Albuquerque.
Função Social da Posse no Direito Brasileiro
.
Revista Síntese Direito Civil e Processual Civil
, p. 47: “observou-se a existência de autonomia entre posse e proprie-
dade, bem como, em contrapartida, que ambas podem conviver de forma absolutamente harmônica.”; ARONNE,
Ricardo.
Titularidades e apropriação no novo Código Civil Brasileiro-Breve ensaio sobre a posse e a sua natureza:
"Os elos estabelecidos entre a posse e a propriedade são fatos inarredáveis ao estudioso do direito, os quais não se
ignoram, ainda que se apregoe a identidade autônoma da posse presente desde tempos imemoriais nas relações
positivas. Na mesma intensidade que o liberalismo aproxima a noção de liberdade à propriedade, a noção de posse
também se afilia para com a de propriedade.”; ZAVASCKI, Teori Albino. "A tutela da posse na constituição e no proje-
to do novo Código Civil",
in
FARIAS, Jéferson Albuquerque.
Função Social da Posse no Direito Brasileiro
: “a disciplina
da posse e a correspondente tutela jurídica se dão indiretamente, na medida e em consideração àquilo que ela
representa como concretização do principio da função social das propriedades”.
18 CHAMOUN, Ebert Vianna.
Direito Civil.
Ed. Aurora, cit. p. 20-23: “Se distingue na dogmática de nosso Código Civil,
a posse da detenção. É uma questão de mera autonomia. Se alguém estiver no exercício pleno ou não de algum dos
poderes, EM SEU PROPRIO NOME, é possuidor, mas se o estiver EM NOME ALHEIO, é apenas detentor. É, pois, uma
maior ou menor autonomia que caracteriza a distinção entre a posse e a detenção. O detentor é apenas um fâmulo
da posse alheia e é por isto que os alemães chamam (
besitz diener
) 'o criado da posse' ao detentor.”
19 Evidencia-se aqui este caso determinado de detenção, visto que se entende que a detenção se apresenta tam-
bém de outras formas. Ela não ocorre apenas quando há propriedade. Mesmo que alguém possua um bem sem ter
a propriedade pode constituir um detentor, é o caso do caseiro, empregada, etc. “A detenção, em uma palavra, exclui
a posse. O detentor não exerce os poderes inerentes ao domínio já que age em nome do possuidor e subordinado
as suas orientações.”... “A doutrina destaca, contudo não ser a função que uma pessoa exerce como empregado,
operário ou mandatário, para citar os exemplos já mencionados, o fator determinante para caracterizar a deten-
ção. Para a configuração do servidor da posse, imprescindível se afigura a relação de dependência com o legitimo
possuidor, uma vez que tais pessoas (empregado, operário, mandatário) podem exercer de fato a posse, em nome
próprio, sobre as coisas que lhe haviam sido confiadas em sua guarda. ” TEPEDINO. Gustavo.
Comentários ao Código
Civil-Direito das Coisas
. Ed. Saraiva 2011. Cit. p. 78-85.