76 / 256
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 73, p. 55 - 76, abr. - jun. 2016
76
Assim entendido, sempre que a legislação (Constituição e leis) re-
ferir-se a
crime inafiançável
, deve se considerar exclusivamente aqueles
previstos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da Constituição Federal,
observando-se que o legislador ordinário pode fixar novos crimes hedion-
dos, tornando-se automaticamente inafiançáveis. Porém, os simples
im-
pedimentos ou vedações
previstos na lei infraconstitucional são apenas
circunstâncias
individuais que não caracterizam crimes inafiançáveis.
Portanto, Membros do Congresso Nacional e Assembleias Legislati-
vas após a expedição do diploma (arts. 53, § 2º, e 27, § 1º, da CF), Magis-
trados (art. 33, II, da LOMAN – Lei Complementar n. 35/1979), membros do
Ministério Público (art. 40, III, da LONMP – Lei n. 8.625/1993) e Advogados
no exercício da profissão (art. 7º, § 3º, do Estatuto da Advocacia - Lei n.
8.906/1994) somente podem ser presos em flagrante por
delitos
classifi-
cados como
inafiançáveis
pela Constituição Federal, mas não por vedações
pessoais à fiança previstas exclusivamente na lei infraconstitucional.
Nesse contexto, em regra, os parlamentares não podem ter prisão
preventiva decretada, ao contrário das demais pessoas retroindicadas.
Em sentido oposto, porém, em 22/08/2006, a 1ª Turma do STF manteve
a prisão preventiva de deputado estadual do Estado de Rondônia, antes
decretada pelo STJ (HC 89.417, rel. Min. Cármen Lúcia), e, mais recente-
mente, em 25/11/2015, a 2ª Turma do STF referendou a prisão cautelar
do senador Delcídio do Amaral, decretada na véspera pelo relator Min. Te-
ori Zavascki, que entendeu estarem presentes situação de flagrância e os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (Ação cautelar 4.039).
Nos dois casos, afastou-se a interpretação literal do § 2º do art. 53 da CF,
haja vista a gravidade e excepcionalidade da situação, a fim de buscar
efetiva e eficaz aplicação do sistema constitucional como um todo. Como
não poderia deixar de ser, foi uma decisão emblemática e muito debatida
na comunidade jurídica.