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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 73, p. 55 - 76, abr. - jun. 2016
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da análise da necessidade da manutenção da prisão cautelar
do agente, impondo verdadeira prisão ‘ex lege’. Criar-se-ia,
então, um juízo prévio e abstrato de periculosidade, feito pelo
Legislador, retirando do Poder Judiciário o poder de tutela
cautelar do processo e da jurisdição penal, que só pode ser
realizado pelo magistrado a partir dos dados concretos de
cada situação fática”.
Complementa que “
ao se admitir que a lei vede peremptoriamente a
liberdade provisória (…) restaurar-se-á, demaneira transversa a famigerada
prisão preventiva obrigatória, revogada do Código de Processo Penal com
a edição da Lei nº 5.349/67
” (op. cit., p. 410; item 6.1
supra
). Não se olvide
que a vedação de liberdade provisória e a inafiançabilidade
dialogam-se
entre si, pois ambas
limitam a presunção de inocência
. E nada justifica a lei
criar um novo delito inafiançável sem intenção de manter o indivíduo deti-
do (ainda que tenha perdido essa qualificação), mas apenas para autorizar
a prisão em flagrante de alguns sujeitos específicos (como Parlamentares,
Magistrados, membros do Ministério Público e Advogados).
O legislador ordinário pode, contudo, definir
novos crimes hedion-
dos
e, consequentemente, surgirá novo crime inafiançável, conforme au-
torizado pela Constituição Federal. Nesse caso, o novo delito hediondo
será alcançado por um conjunto de restrições além da inafiançabilidade
(insuscetíveis de anistia, graça e indulto; regime inicial fechado, progres-
são de regime e livramento condicional com prazos diferenciados, prisão
temporária de 30 dias).
Nem se alegue que anistia, graça e indulto permitem modulação
quanto aos crimes abrangidos. Esses institutos são, por natureza, seleti-
vos, autorizando os entes competentes a delimitar os requisitos para sua
concessão, com certa discricionariedade, limitados à vedação prevista no
inciso XLIII do art. 5º da Carta da República (
ADIn 2.795
-MC, Rel. Min.
Maurício Corrêa, j. 8/05/2003). Diferente do instituto da fiança, que, em
regra, alcança todos os crimes e pessoas.
Também não pode ser sustentada, como parâmetro, a ampliação
do rol de crimes sujeitos ao Tribunal do Júri, admitida pela doutrina, pois
esse procedimento – ao contrário da inafiançabilidade e imprescritibilida-
de - é tido como benéfico ao réu, tendo em vista a dilação probatória e