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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 73, p. 55 - 76, abr. - jun. 2016
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arbitrada em crime de tráfico de entorpecentes. O Juiz de primeiro grau
expressamente havia
relativizado a inafiançabilidade
, para evitar aplicar
apenas outras medidas cautelares “
frente à gravidade e às consequências
do delito
”, preferindo a fiança como contracautela.
6.6.3. Tráfico de drogas: pena restritiva de direitos
No julgamento do
HC 97.256
(rel.Min. Ayres Britto), em01/09/2010,
o Pleno do STF declarou incidentalmente a “
inconstitucionalidade
, com
efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberda-
de pela pena restritiva de direitos
”, prevista no art. 33, § 4º, e no art. 44
da Lei n. 11.343/2006. No entanto, o Senado suspendeu a eficácia ape-
nas do trecho referente ao art. 33, § 4º, da lei (Resolução n. 5/20012, de
15/02/2012). Independentemente de ser incidental e da omissão do Se-
nado, tem-se entendido que não se aplica a vedação do art. 44, devendo o
juiz aferir a possibilidade de
substituição da pena privativa por restritivas
de direitos
para o tráfico de drogas, observando-se as regras do art. 44 do
Código Penal.
6.6.4. Tráfico de drogas privilegiado: fiança e hediondez
O tráfico de drogas pode ter a pena reduzida se o agente for pri-
mário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas
nem integrar organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
Trata-se de uma causa de diminuição de pena que tem sido chamada de
tráfico de drogas privilegiado
.
Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e art. 2º da
Lei n. 8.072/1990, qualquer tipo de tráfico de drogas é insuscetível de
fiança. No entanto, há uma séria e inconclusa discussão sobre se o
tráfico
privilegiado
está sujeito às limitações impostas aos crimes hediondos e
equiparados, como as relativas ao indulto e aos benefícios da execução
penal e, talvez, à inafiançabilidade.
O STJ adiantou-se, e sua Terceira Seção aprovou a
Súmula 512
(“A
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006
não afasta a hediondez
do crime de tráfico de drogas
”).
Mas, tratando-se de privilégio, em que o legislador abstratamente prevê
a atenuação da pena, discute-se na doutrina e no STF o afastamento da