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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 73, p. 9 - 30, abr.-jun.. 2016
fícios particulares em prol do social, mas sempre conciliando os interesses
das partes e os da sociedade (DINIZ, 2009).
Ainda, há inúmeros casos, nos últimos anos, de: “leis contendo pre-
ceitos de ordem pública, limitadoras da liberdade de contratar. Em todas se
procura atenuar a desigualdade porventura reinante no contrato, evitando-
-se, vantagens indevidas para uma das partes.” (RODRIGUES, 2005, p. 19).
No Código Civil atual, bem como na Constituição Federal de 1988,
há uma utilização premeditada do legislador/constituinte no sentido de
se empregar cláusulas gerais
5
para a interpretação de determinados ins-
titutos. Essas cláusulas gerais são expressões que passam ao aplicador da
lei certo grau de discricionariedade no processo de análise. Dessa forma,
os juízes têm maior liberdade ao julgar casos em que se deparam com
cláusulas abertas interpretativas. É o caso, por exemplo, da função social
do contrato ou da propriedade; e da boa-fé
6
.
Assim, as normas limitadoras dos princípios matrizes do contrato,
como autonomia da vontade e autonomia privada estão previstas como
cláusulas gerais no ordenamento jurídico, cabendo ao magistrado inter-
pretá-las para se saber, no caso concreto, se as normas de ordem pública
devem ou não ser aplicadas e quais são os seus alcances.
Nesse sentido, Sílvio Rodrigues (2005, p. 20) assevera que o enten-
dimento de deferir ao julgador o poder de: “decidir sobre a cogência, ou
não, de uma norma, amplia as restrições recaintes sobre o princípio da au-
tonomia da vontade [e autonomia privada]. Pois o juiz contará com esse
elemento suplementar para reduzir a liberdade dos contratantes”.
Ainda, há casos hoje em que a liberdade relacionada ao contrato
fica ainda mais mitigada, pois:
o princípio da autonomia da vontade encontra restrição mais
severa nalguns preceitos legislativos que não se contentam em
disciplinar apenas o conteúdo do contrato, mas também obri-
gam uma das partes a contratar. Assim as leis que impõem ao
5 São exemplos: dignidade da pessoa humana, ordem pública, boa-fé, função social.
6 Em termos gerais, pode-se falar que a boa-fé seria honestidade, probidade e lealdade. Segundo Diógenes Faria
de Carvalho (2011, p. 23): “Hodiernamente, com o advento do Estado social, o individualismo típico e fundamental
do direito privado entra em crise e o valor da liberdade supera-se com o ideal de socialização e com a presença do
Estado na economia. (...) Agir de boa-fé significa comportar-se como homem correto na execução da obrigação, quer
dizer, cumprir, observar um comportamento decente que corresponda à expectativa do outro contratante.” Como
o conceito de boa-fé tem elementos extrajurídicos, resta ao julgador, em caso concreto, estabelecer os limites da
liberdade no contexto do contrato, aplicando-se aqui não somente à fase de execução do contrato, mas também às
fases pré e pós-contratuais.