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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 73, p. 185 - 217, abr. - jun 2016
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a Lei Maior aplicou lei inexistente e, portanto, deve ser rescindida. É a
famigerada tese da
coisa julgada inconstitucional
, a qual já recebeu rios
tangidos pelas mais diversas tintas. A esse respeito, é interessante cola-
cionar a doutrina de Michele Taruffo, Luigi Paolo Comoglio e Conrado Fer-
ri, segundo os quais: "
L`efficacia preclusiva del giudicato non è violata né
può essere superata da una normativa che entri successivamente in vigore
o da pronunce di illegitimità costituzionale delle disposizioni sostanziali
applicate con la decisione poi passata in giudicato, nè quindi da modifiche
intervenute successivamente."
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Marinoni segue no mesmo diapasão e, após destacar a ressalva à
coisa julgada dos efeitos
ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade
prevista no art. 282 da Constituição portuguesa de 1976, leciona que: “É
preciso esclarecer, em relação a este ponto, que a decisão que aplica lei
posteriormente declarada inconstitucional não contrasta com a Consti-
tuição. (...) Ora, a decisão que viola frontalmente a Constituição ou que
aplica lei já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal
obviamente não é irrelevante, podendo igualmente ser rescindida com
base no art. 485, V, do Código de Processo Civil. Sustenta-se, aqui, a não
assimilação destas decisões por decisão que aplicou – em época em que
se controvertia sobre a questão constitucional – lei posteriormente decla-
rada inconstitucional”.
44
Não se pode concordar, portanto, com Ronaldo Cramer, quando
afirma que “a lei inconstitucional não é nula, mas inexistente juridica-
mente. Se a lei inconstitucional é inexistente juridicamente, não houve
jurisdição (que é justamente a atuação da vontade concreta da lei) no
processo em que foi proferida uma sentença com baseada nessa lei. E
se não houve jurisdição, inexistiram, também, processo, sentença e coisa
julgada”.
45
A uma, porque a caracterização da natureza jurídica de uma ati-
vidade não pode ficar submetida a uma condição resolutiva relacionada
à uniformização jurisprudencial. A duas, porque a tese, arbitrariamente,
cria um pressuposto processual de existência do processo sem qualquer
supedâneo normativo. E, a três, porque, salvo a concepção autárquica de
uma
fattispecie
específica, é impossível a subsunção da atividade de apli-
43 Lezioni sul processo civile.
Il processo ordinario di cognizione.
V. 1. 5ª ed., Bologna: Il Mulino, 2011, p. 762.
44
Op. cit
., p. 84-85.
45 "Impugnação da sentença transitada em julgado fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional".
Revista de Processo
nº 164, out./2008, p. 232.