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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 73, p. 182 - 184, abr. - jun 2016
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tine Correa de Oliveira,
A dupla crise
, p. 342); (2º) “
os pressupostos fáticos
da penetração invertida raramente ocorrem
” (loc. cit.); (3º) “
esse remédio
jurídico extraordinário só será admissível quando a obtenção normal do
valor das quotas sociais pertencentes ao sócio, e que garantem primaria-
mente o credor pessoal, seja difícil e ponha em perigo a satisfação da pre-
tensão” (idem
), e Serick afirma: (1º) “
o Durchgriff do sócio, por quebrar o
princípio de autonomia da pessoa jurídica, deve ser sempre uma exceção:
(2º)
se houver “
outra solução capaz de atender aos interesses envolvidos
,
não se deverá recorrer a essa solução excepcional
” (loc. cit.); (3º) “
ter a
jurisprudência com razão observado que os credores do sócio estão fre-
quentemente em situação de poder obter satisfação através da penhora e
alienação das cotas por via judicial
” (
idem
).
Assim era, na Alemanha, na primeira metade do século XX, como é
hoje nos EUA, segundo o profundo estudo “
Reverse Piercing of the Corpo-
rate Veil: Straightforward Path to Justice
”, de Nicholas B. Allen, publicado
na
St. John´s Law Review
, 2011, v. 85, nº 3, p. 1.147 e segs., no qual se lê:
(1º) não é corrente a prática da “desconsideração inversa” nos EUA; (2º)
vários estados expressamente a rejeitam e, nos que a aceitam, (3º) “
a
desconsideração inversa
” está longe de ser “
uniforme
” (art. cit., p. 1.149)
e (4º) sua aplicação “
requer prova de que acionistas ou credores inocen-
tes não serão prejudicados
” (loc. cit.), o que, acrescente-se, dificilmente
deixará de ocorrer.
No Brasil, a “desconsideração inversa” vem sendo adotada nos ca-
sos de confusão patrimonial e/ou transferência de bens dos controladores
para a controlada em fraude a credores e fraude à execução, e, agora,
infelizmente, terá respaldo no novo CPC, o que nos obriga a fazer três
ponderações para análise dos doutos, em especial dos magistrados.
Primeira: a absoluta carência do pressuposto objetivo da “desconsi-
deração inversa”, isto é, a inexistência de bens, que jamais ocorre, eis que
os controladores sempre detêm a maioria das cotas ou ações com direito
a voto em que se divide o capital da controlada; segunda: a interpretação
do art. 133, § 2º, do novo CPC deve inspirar-se no pragmatismo jurídico
norte-americano — que propõe a fusão dos princípios de segurança, jus-
tiça e eficiência —, em seu viés consequencialista —, que (a) prioriza os
efeitos práticos da decisão judicial e não apenas e tão só um conjunto su-
postamente completo, integrado e harmônico de regras, e (b) visa a evitar
resultados indesejáveis e minimizar os custos sociais; terceira: na exegese