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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 72, p. 41 - 65, jan. - mar. 2016
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La experiencia española demuestra que ese modelo de tutela esta-
tal de las mujeres frecuentemente se vuelve contra ellas, imponiéndoles
comportamientos ajenos a su voluntad
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. Veamos algunos ejemplos.
No es infrecuente que en parejas donde ha existido violencia y pesa
sobre el agresor una orden de alejamiento se produzcan reconciliaciones
que llevan a reanudar la comunicación íntima e incluso la convivencia. Ob-
viamente una reconciliación presupone el consentimiento de la mujer para
cuya seguridad se estableció judicialmente el alejamiento – sea como medi-
da cautelar o como pena - y precisamente por eso surge un dilema difícil de
resolver para el Derecho penal: ¿se debe conceder relevancia a la voluntad
de la mujer y por tanto no sancionar al procesado o condenado que incum-
plió la orden judicial o, por el contrario, hay que penar al infractor por el de-
lito de quebrantamiento de condena y forzar así la separación de la pareja?
Cuando el problema empezó a plantearse en España, no faltaron
voces en el ámbito judicial que apelaron a la necesidad de respetar la
voluntad de las mujeres partiendo de su condición de sujetos capaces de
gobernar sus propias vidas aun en situaciones complicadas
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. Sin embar-
go, la deriva que tomó el legislador español fue precisamente la contraria,
hasta el punto de modificar la ley en el año 2003 para hacer obligatoria
la imposición de la pena de alejamiento en los delitos de violencia de gé-
nero
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, desentendiéndose por completo de la opinión de la mujer y de las
circunstancias del caso. Detrás de esta medida se percibe la desconfianza
hacia un estamento judicial poco implicado por entonces con el problema
del maltrato; pero también la aceptación implícita de un estereotipo muy
habitual en las políticas de género: la idea de que toda mujer que ha vivi-
do algún episodio de violencia, cualquiera sea su entidad, sufre alienación
emocional y está incapacitada para adoptar decisiones “correctas” por sí
misma. Precisamente por eso el sistema penal se considera legitimado
para decidir por ella y marcarle el camino, el único reconocido como ra-
cionalmente válido: la separación forzosa del agresor y la consecuente
penalización de éste por quebrantamiento de condena si se acerca a ella,
aunque sea con su pleno y libre consentimiento.
40 Así también MAQUEDA ABREU,
La violencia de género: entre el concepto jurídico y la realidad social
, cit., p. 13.
41 Así, por ejemplo,
"La Audiencia Provincial de Sevilla"
, en
la Sentencia
nº 430/2004, de 15 de julio, sostuvo que
es “absolutamente improcedente que se adopten medidas de protección de la víctima "pues esta es la verdadera
finalidad político-criminal de la pena accesoria - en contra de la voluntad expresa de la propia víctima, cuando ésta
es una persona adulta y dotada de plena capacidad de obrar, a la que hay que suponer en plenitud de facultades
mentales y en condiciones de juzgar sobre sus propios actos”.
42 Véanse los artículos 57.2 y 48 del Código penal español.