44 / 190
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 71, p. 27 - 47, nov. - dez. 2015
44
10. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
O disposto no art. 8º também remete o juiz aos princípios da ra-
zoabilidade e da proporcionalidade, este também denominado pelos ci-
vilistas de princípio da ponderação dos interesses e pelos penalistas, de
princípio da redução do excesso.
É comando normativo salutar, pois conduz o operador do Direito a
repensar a sua função, sopesando os valores em confronto no julgamento
da causa. Não é mais a de mera aplicação do que está escrito na lei, na
antiga e medieval expressão
dura lex sed lex
(a lei é dura mas é a lei), mas
à relevante função de construir a regra de conduta que regulará a intensa
e densa vida da sociedade, atento aos valores, aos interesses, à denomi-
nada objetividade jurídica que o Direito pretende amparar.
Luís Recaséns Siches (1903-1977), guatemalteco naturalizado me-
xicano, foi haurir no Iluminismo do século XVIII, no racionalismo criti-
cado por Kant, a expressão hoje tão difundida:
A lógica do Direito é a
lógica do razoável
.
Para ele, toda axiologia supõe fundamentos
a priori
, o que não ex-
clui da presença no Direito de elementos empíricos; no meio caminho en-
tre o formal e o empírico está a lógica do razoável, como mediação entre
a teoria, que são os princípios do ordenamento jurídico e a
práxis,
que é a
sua aplicação à vida humana.
A razoabilidade, como critério hermenêutico, os americanos a extra-
íram do
due process of Law
, o conjunto de garantias processuais assegura-
doras do caráter dialético do processo que objetiva inibir a liberdade ou a
propriedade (veja-se a herança que está no art. 5º, LV, da Carta de 1988).
Os Juízes da Suprema Corte, a partir da década de 30, muitas vezes
como reação às inovações do
New Deal
rooseveltiano, usaram e abusa-
ram do critério da razoabilidade, chegando mesmo o grande Justice Char-
les Evans Hughes a afirmar que
nós (todos) vivemos sob uma Constituição
e esta é aquilo que nós (a Corte) diz que é...
A teoria da razoabilidade pressupõe premissas (pré-emitidas) ou
pressupostos (pré-supostos) identificando-se com os preconceitos (ou va-
lores pré-concebidos) que norteiam a aplicação do Direito.
Em contraposição ao enunciado de Recasens Siches, e aí afirman-
do o empirismo, a experiência de vida como fundamento filosófico, Oli-