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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 71, p. 27 - 47, nov. - dez. 2015
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Cada geração tem o impostergável poder de traçar o próprio desti-
no, de interpretar a lei levando em conta não os interesses e fundamentos
das gerações pretéritas, mas dos interesses que avultam no presente. E
nenhuma geração tem o poder de vincular as gerações futuras quanto à
escolha do próprio destino.
Nessa investigação histórica, tentativamente buscando legitimar o
texto produzido no passado, viram-se destacados os elementos normati-
vos a conter os denominados
conceitos indeterminados
, que já se chama-
ram de conceitos flexíveis quando da época de predominação da interpre-
tação literal, permitindo ao aplicador maior liberdade de ação, como, por
exemplo, o disposto no Código Civil no essencial tema de arbitramento
dos danos, no já transcrito art. 944.
Em tema rotineiro e visceral como o arbitramento da reparação dos
danos, não ousou o legislador estabelecer critério senão o decorrente da
própria situação fática, qual seja, a própria extensão do dano, a significar
que o caso concreto é a medida do arbitramento do dano.
Os denominados
conceitos jurídicos indeterminados
, como razoa-
bilidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, publicidade,
eficiência, constantes do disposto no art. 8º, indicam outro critério de
julgamento que não o da simples legalidade. Conceitos jurídicos indeter-
minados conduzem o aplicador do Direito ao julgamento pela equidade,
levando em conta o caso em julgamento, e não a previsão tímida e incom-
pleta posta na hipótese legal.
O julgamento pela legalidade estrita ocorre quando se aplica no
caso concreto a solução dada pela norma legal, como diz o art. 126 do
CPC/73; o julgamento pela legalidade ampla quando se aplica não só a
legalidade estrita como outros critérios derivados com a analogia, os cos-
tumes ou os princípios gerais do Direito.
O julgamento por equidade ocorre quando se dá ao caso a solu-
ção mais adequada, ainda que afastando o princípio da legalidade. Por
exemplo, o que está no art. 1.109 do CPC/73, quanto à jurisdição vo-
luntária: [
...
]
não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade
estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais con-
veniente ou oportuna.
Tal dispositivo não foi repetido no CPC/2015, por desnecessário, em
face do que se contém no art. 8º, a adotar também o critério da equidade,