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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 71, p. 27 - 47, nov. - dez. 2015
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que leve em conta não a letra fria da lei, como no critério da legalidade,
mas a justiça e a efetividade do caso concreto em julgamento.
Não mais as premissas afirmadas
a priori
, como no critério da lega-
lidade estrita, que nada mais são que meios de prevalência ou de impo-
sição de valores de eventuais maiorias legislativas, quando não nefandos
meios da mais sórdida dominação, mas a afirmação de que o Direito so-
mente se legitima como instrumento de resolução dos conflitos de inte-
resses que se manifestam no presente.
Não mais o juiz-robô, mas o juiz que constrói a norma jurídica que
vai regular cada caso concreto com a força de lei para as partes que rogam
a proteção da Toga.
Grite-se que não bastam a legalidade, as disposições, os artigos ou
os símbolos gráficos que se encontram na Constituição e nas Leis para a
regência da vida coletiva ou individual, pois o modo pelo qual são aplica-
das as normas pelo Juiz em cada caso é que torna efetivo o Direito.
O critério da legalidade introduz o princípio da igualdade formal, de-
corrente do texto da lei:
todos são iguais perante a lei, semdistinção de qual-
quer natureza
, como proclama a Constituição de 1988, art. 5º,
caput, initio.
O critério da equidade introduz o princípio da igualdade material,
decorrente da aplicação em cada caso concreto.
Com a equidade, quebra-se, então, o confortável e falso conceito
da igualdade formal, devendo-se buscar a isonomia material, ainda que
tratando desigualmente os desiguais.
A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desi-
gualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade
natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais
são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar
com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, se-
ria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites
humanos conceberam inverter a norma universal da criação,
pretendendo não dar a cada um na razão do que vale, mas
atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem
5
.
A isonomia formal está na letra fria da lei.
5 Barbosa, Rui.
Oração aos Moços (1999)
. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa. Anexo IX - "Oração aos
Moços", p. 8.