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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 71, p. 141 - 158, nov. - dez. 2015
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provocação, viola o princípio dispositivo e fulmina o alheamento do julga-
dor ao caso (imparcialidade).
A sistemática extraída desses dispositivos aponta para uma análise
em três níveis a ser feita pelo julgador: 1) inicialmente é necessário anali-
sar o auto de prisão em flagrante para homologá-lo ou não; 2) sendo ho-
mologado, é necessário analisar se é ou não cabível a aplicação de medida
cautelar; e 3) sendo cabível a aplicação de medida cautelar, é necessário
aplicar a(s) medida(s) observando o princípio da proporcionalidade (ne-
cessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).
Não sendo homologado o auto de prisão em flagrante, é neces-
sário relaxar a prisão em flagrante, podendo o Ministério Público re-
querer a prisão preventiva. Não sendo cabível a aplicação de medida
cautelar, é necessário liberar o preso, com ou sem fiança. Sendo apli-
cáveis medidas cautelares diversas da prisão preventiva, é necessário
aplicá-las e liberar o preso.
Sendo de 24 horas o prazo para encaminhar os autos ao julgador
e estando todos esses critérios já estabelecidos no Código de Processo
Penal, o que mais seria necessário regulamentar através de lei? Não há
que se falar em editar lei para estabelecer procedimento já previsto em
lei. Basta uma interpretação sistemática dos dispositivos!
4. É NECESSÁRIO REVOGAR MEDIDA(S) CAUTELAR(ES) FIXADA(S) SEM
REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, POR SER INSANÁVEL O
DEFEITO DO ATO PROCESSUAL
Anteriormente fora dito que a audiência de custódia é condição de
possibilidade para a análise do auto de prisão em flagrante, que é feita
em três níveis.
Quando o preso não é conduzido à presença do julgador, este ana-
lisa apenas o papel e, com base nos autos, julga um completo estranho.
Assim o acusado e também o defensor ficam impossibilitados de se mani-
festarem sobre a prisão e sobre o cabimento de fixação de medidas cau-
telares. Não é incomum o acusado ser solto após a audiência de instrução,
porque é constatado que não se trata do crime imputado ou que não há
elementos suficientes para embasar a denúncia.
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24 Com a implementação da audiência de custódia: “Não se tratará mais do “criminoso” que imaginamos, mas sim
do sujeito de carne e osso, com nome, sobrenome, idade e rosto. O impacto humano proporcionado pelo agente,