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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 71, p. 141 - 158, nov. - dez. 2015
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distinção arbitrária e sem sentido, todas as hipóteses de vio-
lação ao devido processo legal substancial serão declaradas
nulas[2], manejando-se a noção de doping, conforme subli-
nhei no livro A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal.
27
As categorias nulidade absoluta e nulidade relativa criam uma série
de problemas no processo penal. Aury Lopes Jr. explica que:
[...] existe uma errônea importação de categorias do proces-
so civil (mais uma fatura da Teoria Geral do Processo), que
distingue (ilusoriamente) as nulidades absolutas das relati-
vas a partir na natureza da norma (tutela de interesse público
ou privado); conhecimento ou não de ofício; possibilidade ou
não de convalidação e a necessidade ou não de demonstra-
ção de prejuízo.
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Segundo o autor, essas distinções ignoram que: 1) no processo cri-
minal forma é garantia, pois limita o poder; 2) as normas de direito proces-
sual são de direito público, não havendo interesse privado em discussão;
3) no processo criminal o julgador é de guardião dos direitos e garantias
fundamentais; 4) o tempo não possui o condão de convalidar o que é
inválido, ou seja, é inadequada a preclusão para alegação de nulidade; e
5) a exigência de prova do prejuízo nas ditas nulidades relativas torna a
nulidade dos atos processuais um produto da consciência do julgador.
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Dito isso, necessário também pontuar que o art. 564, IV, do Código
de Processo Penal
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prevê a nulidade do ato realizado com omissão de
formalidade que constitua elemento essencial. Trata-se de hipótese fun-
27 ROSA, Alexandre Morais da. "Complexo de Maradona e quando o juiz se nega a reconhecer a nulidade".
Consul-
tor Jurídico
, São Paulo, 30 jan. 2015. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2015-jan-30/limite-penal-comple-xo-maradona-quando-juiz-nega-reconhecer-nulidade>. Acesso em: 10 jul. 2015.
28 LOPES JR., Aury.
Op. cit.
29 LOPES JR., Aury.
Op. cit.
30
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
[...]
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
BRASIL.
Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941
. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 10 jul. 2015.