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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 71, p. 94 - 108, nov. - dez. 2015
E é nesse exato sentido que caberia a expressão “montante cobra-
do nas operações anteriores”, aludida no Inciso II do § 3º do Artigo 153
da Constituição Federal, de forma tal que não caberia ao Poder Judiciário
tomar emprestada a alíquota da operação subsequente para formação do
creditamento, sob pena de violação do Princípio da Separação dos Pode-
res, já que o Poder Judiciário estaria atribuindo a si a competência legis-
lativa do Congresso.
E nesse mesmo diapasão, também haveria ofensa ao Princípio da
Seletividade, conforme vislumbrou o Ministro Marco Aurélio, pois a alí-
quota da operação subsequente em produtos supérfluos é extremamen-
te elevada, se comparada com produtos de primeira necessidade, o que
poderia causar enorme distorção na formação de créditos para produtos
desnecessários e de extrema importância para a sociedade.
Cabe destacar o voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso, que, após
detida análise sobre os institutos da não incidência, da isenção, da imu-
nidade, e da alíquota zero, concluiu pela possibilidade de aproveitamento
do crédito, nos casos em que a não incidência for equivalente a uma das
demais modalidades isentivas, tendo em vista que tais desonerações fiscais
não afetam a competência para instituição da espécie tributária.
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No julgamento do Recurso Extraordinário nº 370.682
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, a discussão
sobre o direito de creditamento se estendeu para as desonerações fiscais
efetivadas por meio de não incidência e, como no caso da alíquota zero, a
maioria dos Ministros entendeu ser inadmissível o direito de creditamento.
Nesse julgamento, cabe destacar a observação que fez o Ministro
Gilmar Mendes em seu voto quanto à distinção entre “incidência pró-
pria ou originária” e “incidência herdada”, no tocante ao exercício da não
cumulatividade. Para o Ministro, “incidência originária” seria a incidência
tributária ocorrida na cadeia do contribuinte, ao passo que “incidência
herdada” seria a incidência tributária ocorrida na cadeia do contribuinte
da etapa anterior e transmitida para o contribuinte da etapa posterior.
Assim, havendo desoneração fiscal na etapa anterior (em razão
da ausência de tributação), não existiria o fenômeno da “incidência
31 “Por estarem no âmbito da competência do tributo permitem a incidência da norma da não cumulatividade e
autorizam o contribuinte a creditar-se do valor relativo à aquisição de produto atendendo à finalidade inerente à
mesma norma”. Trecho do voto proferido no RE 353.657.
32 Participaram do julgamento os Ministros Ilmar Galvão (Relator originário), Gilmar Mendes (Relator para o acór-
dão), Eros Grau, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence,
Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Votaram vencidos os Ministros Nélson Jobim, Cezar Peluso, Sepúlveda Per-
tence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.