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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 71, p. 94 - 108, nov. - dez. 2015
tuadas por meio da alíquota zero. No julgamento
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desse Recurso, e na
esteira do voto proferido pelo Relator, Ministro Nélson Jobim, a Suprema
Corte resolveu estender o direito de creditamento também às hipóteses
de desonerações fiscais efetuadas por meio da alíquota zero, sob o en-
tendimento de que tanto a isenção quanto essa alíquota zero possuem
ambas as mesmas consequências práticas. No entanto, admitidas essas
hipóteses, os créditos delas decorrentes somente poderiam ser reconhe-
cidos se gerados com base em alíquotas das operações posteriores.
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Não obstante tal decisão, a Corte ainda voltaria a debater a ques-
tão do direito de o contribuinte se apropriar dos créditos oriundos de
operações tributadas à alíquota zero, agora para se manifestar sobre os
Recursos Extraordinários n
os
353.657 e 370.682, em cujos julgamentos a
discussão se ampliou para também abranger o direito de creditamento,
na hipótese de a operação anterior não ter sido objeto de tributação pela
aplicação da técnica da não incidência. Os recursos foram objeto de jul-
gamento simultâneo por conta de observação feita pelo Ministro Nelson
Jobim
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, no sentido de uniformizar o posicionamento do Tribunal sobre a
matéria, sobretudo diante da modificação do corpo integrante da Corte.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 353.657
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, prevaleceu
por maioria a tese capitaneada pelo relator do processo, Ministro Marco
Aurélio, segundo a qual, na hipótese de a operação anterior contar com
desoneração fiscal efetuada por meio de alíquota zero ou não incidência,
não existirá a possibilidade de aproveitamento de crédito, o qual, inclusive,
não chegará a se formar, uma vez que, não se aplicando a alíquota (não inci-
dência) ou sendo esta nula (alíquota zero), não seria possível quantificar-se
o crédito eventualmente aproveitável na operação seguinte.
27 Participaram do julgamento os Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio,
Ilmar Galvão, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Nélson Jobim. Votou vencido apenas o
Ministro Ilmar Galvão.
28 “Daí a necessidade de se reconhecer o crédito à base da alíquota da operação subsequente.” Trecho do voto do
Ministro Nélson Jobim proferido no RE 350.446.
29 “Srs. Ministros, essa temática tem uma grande complexidade e, em conversa com o Ministro Marco Aurélio – que
tem a vista dos três embargos declaratórios e é Relator de um processo original, ou seja, o que vamos começar -,
tendo em vista que houve sustentação oral nos casos anteriores e, em relação à matéria hoje embargada, a alte-
ração substancial da composição do Tribunal de quando se votou originalmente, entendi conveniente que esse
assunto deveria ser reaberto, iniciado o debate sobre o tema com a votação do recurso extraordinário do Ministro
Marco Aurélio, porque esta decisão, que poderá ou não ser igual às anteriores, consolidará em relação às demais”.
Explicação realizada na abertura do julgamento do RE 353.657.
30 Participaram do julgamento os Ministros Ellen Gracie, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Nélson Jobim. Votaram
vencidos os Ministros Nélson Jobim, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.